octobre 27, 2020<\/a><\/p>\n\n\n\n 0 <\/a> 0<\/a><\/p>\n\n\n\n 9<\/a><\/p>\n\n\n\n <\/a><\/p>\n\n\n\n <\/a><\/p>\n\n\n\n Par Maitre Patrick Bondonga Lesambo<\/a><\/strong><\/p>\n\n\n\n Aux termes de l\u2019 article 4<\/a> de l\u2019Acte uniforme relatif au droit des soci\u00e9t\u00e9s commerciales et du groupement d\u2019int\u00e9r\u00eat \u00e9conomique, (\u00ab AUDSCGIE \u00bb), \u00ab la soci\u00e9t\u00e9 commerciale est cr\u00e9\u00e9e par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d\u2019affecter \u00e0 une activit\u00e9 des biens en num\u00e9raires ou en nature, ou de l\u2019industrie dans le but de partager le b\u00e9n\u00e9fice ou de profiter de l\u2019\u00e9conomie qui peut en r\u00e9sulter. Les associ\u00e9s s\u2019engagent \u00e0 contribuer aux pertes dans les conditions pr\u00e9vues par le pr\u00e9sent Acte uniforme.<\/em>\u00bb.<\/p>\n\n\n\n L\u2019obligation de faire apport constitue un \u00e9l\u00e9ment essentiel dans la d\u00e9finition de la soci\u00e9t\u00e9 commerciale que donne l\u2019 article 4<\/a> de l\u2019AUDSCGIE. Cette id\u00e9e est renforc\u00e9e par l\u2019 article 37<\/a> du m\u00eame AUDSCGIE, en ce que chaque associ\u00e9 est tenu de faire un apport car celui-ci constitue la mesure de son engagement envers la soci\u00e9t\u00e9 ; la r\u00e9union de ces engagements constituant le capital social mis \u00e0 la disposition de la soci\u00e9t\u00e9 afin de lui permettre de r\u00e9aliser son objet[1]<\/a>. M\u00eame si elle n\u2019a pas exactement la m\u00eame signification dans les soci\u00e9t\u00e9s d\u00e9pourvues de personnalit\u00e9 juridique, la notion de capital n\u2019y est pas absente, puisqu\u2019il faut bien mesurer l\u2019effort de chaque associ\u00e9 et les droits correspondants[2]<\/a>. La cr\u00e9ation d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 impose aux associ\u00e9s de faire apport pour constituer le capital social repr\u00e9sentant l\u2019effort de chaque associ\u00e9 et les droits correspondants. L\u2019 article 182<\/a> du Code Minier qui organise le r\u00e9gime applicable \u00e0 un gisement apport\u00e9 par une soci\u00e9t\u00e9 de portefeuille dans une soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture dispose que l\u2019\u00e9valuation du gisement est faite conform\u00e9ment aux dispositions de l\u2019AUDSCGIE. L\u2019 article 40<\/a> de l\u2019AUDSCGIE pr\u00e9voit limitativement trois types d\u2019apport que les associ\u00e9s peuvent faire, \u00e0 savoir : (1) de l\u2019argent, par apport en num\u00e9raire ; (2) des droits portant sur des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, par apport en nature ; (3) ainsi que des connaissances techniques ou professionnelles ou des services, par apport en industrie. A cet effet, tout autre apport est interdit. Deux notions essentielles gravitent dans l\u2019orbite de l\u2019apport en gisement faite par une entreprise du portefeuille pour retenir le r\u00e9gime pr\u00e9vu \u00e0 l\u2019 article 182<\/a> du Code Minier, \u00e0 savoir : le gisement comme objet de l\u2019apport (I.1.1) et l\u2019entreprise du portefeuille comme souscripteur de l\u2019apport (I.1.2).<\/p>\n\n\n\n Les produits min\u00e9raux utiles sont des constituants fr\u00e9quents des roches, elles-m\u00eames associations naturelles de plusieurs min\u00e9raux parmi tous les min\u00e9raux qui composent le milieu souterrain. Toutefois, la mise en valeur industrielle des produits utiles n\u2019est praticable que s\u2019il existe en gisement. La condition de gisement ob\u00e9it \u00e0 une combinaison de consid\u00e9rations h\u00e9t\u00e9rog\u00e8nes mais imp\u00e9rative. Les produits utiles ne sont valorisables que s\u2019ils se trouvent r\u00e9unis en concentration anormalement \u00e9lev\u00e9e ou en accumulation dot\u00e9e de caract\u00e8res sp\u00e9cifiques, rendant envisageable leur exploitation commerciale compte tenu des moyens techniques disponibles et des conditions \u00e9conomiques du moment[6]<\/a>. Le Code minier fait \u00e9tat d\u2019entreprise du portefeuille sans d\u00e9finir sp\u00e9cifiquement cette notion. Cette carence plonge dans la difficult\u00e9 d\u2019interpr\u00e9tation dans la mesure o\u00f9 l\u2019on se doit de se ramener \u00e0 la d\u00e9finition donn\u00e9e par les autres textes de droit positif congolais. Et dans cet exercice, l\u2019on se doit de se r\u00e9f\u00e9rer particuli\u00e8rement \u00e0 la Loi n\u00b0 08\/010 du 087 juillet 2010 fixant les r\u00e8gles relatives \u00e0 l\u2019organisation et \u00e0 la gestion du portefeuille de l\u2019\u00c9tat<\/a>, (\u00ab Loi sur la gestion du portefeuille de l\u2019\u00c9tat), en ce que ce texte de droit congolais constitue la r\u00e8gle sp\u00e9ciale sur la question en qu\u2019il a donn\u00e9 une d\u00e9finition de ce qu\u2019il faille entendre par entreprise du portefeuille de l\u2019\u00c9tat. Deux p\u00e9riodes se d\u00e9gagent de l\u2019examen de l\u2019\u00e9volution de statut juridique de l\u2019apport en gisement fait par les entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat dans les joint-ventures mini\u00e8res, \u00e0 savoir : la p\u00e9riode avant le Code Minier de 2018<\/a> (I.2.1) et celle apr\u00e8s le Code Minier de 2018<\/a> (I.2.2).<\/p>\n\n\n\n Les projets li\u00e9s \u00e0 l\u2019exploitation des ressources naturelles mettent en pr\u00e9sence deux acteurs aux int\u00e9r\u00eats compl\u00e9mentaires, et non pas, comme souvent d\u00e9crit, oppos\u00e9s : l\u2019\u00c9tat d\u2019accueil conscient du potentiel de d\u00e9veloppement que repr\u00e9sente tout investissement \u00e9tranger et l\u2019op\u00e9rateur priv\u00e9 national ou \u00e9tranger d\u00e9tenteur des technologies et des capitaux n\u00e9cessaires \u00e0 l\u2019exploitation des ressources naturelles, dont il a besoin pour son activit\u00e9 commerciale. L\u2019entit\u00e9 \u00e9tatique pourra intervenir \u00e0 plusieurs titres dans le cadre des op\u00e9rations mini\u00e8res et p\u00e9troli\u00e8res : soit directement, soit par le biais d\u2019un exploitant \u00e9tatique local[20]<\/a>. Le gisement est constitu\u00e9 des substances min\u00e9rales, biens non renouvelables, partant fongibles ou consomptibles ; il s\u2019en suit que l\u2019apport en jouissance de gisement op\u00e8re un transfert de propri\u00e9t\u00e9 des substances min\u00e9rales extraites \u00e0 la suite de l\u2019exploitation r\u00e9alis\u00e9e par la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture \u2013 que le Code Minier<\/a> d\u00e9signe sous les termes de produits marchands[23]<\/a> \u2013 dans la mesure o\u00f9 la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture en dispose \u00e0 sa guise et n\u2019est pas tenue \u00e0 restituer \u00e0 l\u2019entreprise du portefeuille les substances min\u00e9rales extraites et commercialis\u00e9es dans le cadre de l\u2019exploitation. La phase de recherche ou d\u2019exploration, regroupe l\u2019ensemble des activit\u00e9s conduites dans le but de d\u00e9couvrir ou de mettre en \u00e9vidence l\u2019existence de gisements, de les d\u00e9limiter et d\u2019en \u00e9valuer l\u2019importance et les possibilit\u00e9s d\u2019exploitation commerciale[25]<\/a>. Le gisement suppose donc un bien \u00e9valu\u00e9 dans le cadre des travaux d\u2019exploration r\u00e9alis\u00e9s par ou pour le compte du titulaire du droit minier dans lequel il se situe. La mise en \u00e9vidence d\u2019un gisement est donc pr\u00e9c\u00e9d\u00e9e des gros investissements r\u00e9alis\u00e9s dans les travaux de recherches effectu\u00e9s. Comme relev\u00e9 pr\u00e9c\u00e9demment, le si\u00e8ge de la mati\u00e8re se situe \u00e0 l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 du Code Minier qui d\u2019une part indique que la proc\u00e9dure d\u2019\u00e9valuation du gisement est faite conform\u00e9ment aux dispositions de l\u2019AUDSCGIE (II.1), et d\u2019autre part, tire les cons\u00e9quences de l\u2019\u00e9valuation du gisement par rapport \u00e0 la participation des entreprises du portefeuille dans les soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture (II.2).<\/p>\n\n\n\n Aux termes de l\u2019 article 45<\/a> de l\u2019AUDSCGIE, les apports en nature (en propri\u00e9t\u00e9 comme en jouissance) sont r\u00e9alis\u00e9s par le transfert des droits r\u00e9els ou personnels correspondant aux biens apport\u00e9s et par la mise \u00e0 la disposition effective de la soci\u00e9t\u00e9 des biens sur lesquels portent ces droits. Le bien apport\u00e9, grev\u00e9 de telle ou telle obligation, doit repr\u00e9senter une valeur positive ; autrement l\u2019apport ne serait pas lib\u00e9r\u00e9, et devrait \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 comme fictif[33]<\/a>. Le gisement apport\u00e9 par les entreprises du portefeuille constituant un apport en nature, il est soumis \u00e0 la proc\u00e9dure d\u2019\u00e9valuation pr\u00e9vue dans l\u2019AUDSCGIE<\/a>. L\u2019\u00e9valuation de l\u2019apport en nature est obligatoire au moment de la cr\u00e9ation m\u00eame de la soci\u00e9t\u00e9 ou moment de la r\u00e9alisation de cet apport en cours de vie de la soci\u00e9t\u00e9 dans la mesure o\u00f9 l\u2019apport en nature est lib\u00e9r\u00e9 int\u00e9gralement. A cet effet, les associ\u00e9s ont une grande responsabilit\u00e9 au moment de l\u2019\u00e9valuation. Les questions principales tournent au tour des implications d\u2019une sur\u00e9valuation ou d\u2019une sous-\u00e9valuation de l\u2019apport en nature r\u00e9alis\u00e9. Les soci\u00e9t\u00e9s de joint-ventures constitu\u00e9es ou \u00e0 constituer dans le cadre de l\u2019exploitation de gisements apport\u00e9s par les entreprises du portefeuille optent, de mani\u00e8re r\u00e9currente, soit pour la forme d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 \u00e0 responsabilit\u00e9 limit\u00e9e, (\u00ab SARL \u00bb), soit pour la soci\u00e9t\u00e9 anonyme, (\u00ab SA \u00bb), et depuis l\u2019introduction dans l\u2019AUDSCGIE<\/a> en 2014, la forme de soci\u00e9t\u00e9 par action simplifi\u00e9e, (\u00ab SAS \u00bb), est particuli\u00e8rement retenue en raison de la souplesse de ses m\u00e9canismes de fonctionnement. Le choix de l\u2019une comme l\u2019autre forme a une incidence par rapport \u00e0 la proc\u00e9dure d\u2019\u00e9valuation du gisement apport\u00e9 en vertu des dispositions de l\u2019AUDSCGIE<\/a>. L\u2019existence d\u2019un gisement \u00e9conomiquement exploitable est l\u2019une des conditions d\u2019octroi d\u2019un droit minier d\u2019exploitation. En effet, M. Mukendi Ntantamika rel\u00e8ve qu\u2019une ressource naturelle n\u2019est au d\u00e9part qu\u2019une chose n\u2019int\u00e9ressant que les sciences de la nature ; c\u2019est quand celles-ci en r\u00e9v\u00e8lent l\u2019utilit\u00e9 \u00e9conomique qu\u2019elle devient un bien int\u00e9ressant l\u2019\u00e9conomiste et le juriste[44]<\/a>. Cela implique que les substances min\u00e9rales enfouies dans le sous-sol ou se trouvant sur la surface du sol ne deviennent une richesse que dans le cas o\u00f9 l\u2019on arrive \u00e0 l\u2019extraire dans les conditions qui lui attribuent une valeur \u00e9conomique positive, soit apr\u00e8s son \u00e9valuation quantitative et qualitative ainsi que de conditions \u00e9conomiques, environnementales et sociales de son exploitation efficiente. Comme cela a \u00e9t\u00e9 invoqu\u00e9 pr\u00e9c\u00e9demment, l\u2019\u00e9valuation du gisement ne devrait normalement pas soulever une telle particuli\u00e8re attention du l\u00e9gislateur en faveur des entreprises du portefeuille titulaire de droit minier d\u2019exploitation d\u2019autant plus que leur octroi requiert entre autre la production de rapport sur le r\u00e9sultat de recherches en ce qui concerne la nature, la qualit\u00e9, le volume et la situation g\u00e9ographique de la ressource min\u00e9rale identifi\u00e9e ainsi que de l\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9 de l\u2019exploitation du gisement, dans lesquels l\u2019on retrouve l\u2019\u00e9valuation du gisement. L\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 du Code Minier pose le principe de r\u00e9partition en disposant que la participation de l\u2019entreprise du portefeuille apporteur du gisement est fix\u00e9e en fonction de la valeur r\u00e9elle du gisement. Comme nous l\u2019avons \u00e9nonc\u00e9 pr\u00e9c\u00e9demment, ce crit\u00e8re de r\u00e9partition de capital social des soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture constitu\u00e9es entre les entreprises du portefeuille apporteur d\u2019un droit minier et les partenaires priv\u00e9s, a d\u00e9j\u00e0 fait l\u2019objet des termes de r\u00e9f\u00e9rence du processus de r\u00e9visitation des contrats miniers initi\u00e9 par le gouvernement de la RDC en 2007. La pr\u00e9sente \u00e9tude met en exergue que chaque associ\u00e9 ou chaque actionnaire est d\u00e9biteur de l\u2019obligation de faire un apport dans toute soci\u00e9t\u00e9 commerciale. Cette obligation s\u2019applique aussi aux entreprises du portefeuille, titulaires de droit minier, qui ont recourt \u00e0 divers partenariats avec des soci\u00e9t\u00e9s de droit priv\u00e9, en vue de d\u00e9velopper des projets miniers autour d\u2019un gisement dans le cadre d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture constitu\u00e9e \u00e0 cet effet. T\u00e9l\u00e9charger le pdf de l\u2019article ici<\/a><\/p>\n\n\n\n [1]<\/a> Alain F\u00e9n\u00e9on, Droit des soci\u00e9t\u00e9s en Afrique (Ohada)<\/em>, 2\u00e8me<\/sup> \u00e9d, LGDJ, Paris, 2017, \u00a7224, p 126.![\"L\u2019apport](\"https:\/\/legalrdc.com\/wp-content\/uploads\/2020\/05\/Patrick_Bondonga_Lesambo-750x375.jpg\")
<\/a><\/figure>\n\n\n\nL\u2019apport en gisement fait par une entreprise du portefeuille de l\u2019\u00c9tat<\/strong>
dans une joint-venture mini\u00e8re en Droit Congolais<\/strong><\/h3>\n\n\n\n
Dans la plupart des cas, pour constituer la joint-venture, il s\u2019agira de fonder une nouvelle soci\u00e9t\u00e9. Toutefois, il est \u00e9galement possible qu\u2019une soci\u00e9t\u00e9 d\u00e9j\u00e0 existante et appartenant \u00e0 l\u2019un des promoteurs, constitue la base de la joint-venture. Dans ce cas, l\u2019autre promoteur acquerra une partie du capital-actions de cette soci\u00e9t\u00e9.
Le concept de joint-venture ne rel\u00e8ve pas en premier lieu du droit mais de l\u2019\u00e9conomie industrielle. Il se r\u00e9f\u00e8re au fait que deux (ou plusieurs) entreprises entendent coop\u00e9rer pour r\u00e9aliser un projet commun qui d\u00e9passe leurs propres capacit\u00e9s et moyens. Une telle coop\u00e9ration peut viser une dur\u00e9e ind\u00e9termin\u00e9e ou se limiter \u00e0 l\u2019avance dans la dur\u00e9e. Elle peut se r\u00e9aliser avec ou sans capitalisation commune et s\u2019effectuer sur le plan national ou international. Toute joint-venture repose sur un contrat de base entre les partenaires int\u00e9ress\u00e9s, \u00e0 savoir sur le contrat de joint-venture.
Dans le contexte congolais, les entreprises du portefeuille, exer\u00e7ant les activit\u00e9s mini\u00e8res, ont recouru \u00e0 divers partenariats avec des soci\u00e9t\u00e9s de droit priv\u00e9, en vue de relancer leur exploitation, \u00e0 la suite desquels des grandes activit\u00e9s d\u2019exploration ont \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9es en vue de mettre en \u00e9vidence des gisements \u00e9conomiquement exploitables enfouis dans les p\u00e9rim\u00e8tres miniers sur lesquels ces entreprises du portefeuille d\u00e9tiennent des titres miniers. A cet effet, divers contrats miniers ont \u00e9t\u00e9 conclu rev\u00eatant diverses natures, en l\u2019occurrence les accords-cadres, les contrats de joint-venture, les contrats de cr\u00e9ation des entreprises ou encore les conventions mini\u00e8res[3]<\/a>. Ces diff\u00e9rents types de contrats miniers pr\u00e9voient la conclusion d\u2019autres contrats d\u2019ex\u00e9cution notamment la cession, l\u2019amodiation, le contrat d\u2019option, etc. advenus entre les entreprises publiques ou para\u00e9tatiques en cause, telles que la G\u00e9n\u00e9rale des carri\u00e8res et des mines, (\u00ab GECAMINES \u00bb), la Soci\u00e9t\u00e9 de Mines d\u2019or de Kilomoto, (\u00ab SOKIMO \u00bb), la Mini\u00e8re de Kisenga Mangan\u00e8se, d\u2019une part, et d\u2019autre part, soit les partenaires priv\u00e9s contractants, nationaux ou \u00e9trangers, soit les soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture constitu\u00e9es comme v\u00e9hicule de la r\u00e9alisation de partenariats conclus.
Le l\u00e9gislateur congolais en 2002 avait \u00e9dict\u00e9 la Loi n\u00b0 007\/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier<\/a>, dont l\u2019 article 8<\/a> alin\u00e9a 3[4]<\/a> \u00e9non\u00e7ait le principe d\u2019\u00e9galit\u00e9 devant la loi mini\u00e8re entre les personnes morales publiques et personnes priv\u00e9es qui op\u00e8rent dans le secteur minier en RDC. Ce principe a \u00e9t\u00e9 occult\u00e9 lors de la modification du Code Minier intervenue en 2018<\/a>, en ce que la r\u00e9daction de l\u2019article 8 a abandonn\u00e9 l\u2019\u00e9nonciation de ce principe[5]<\/a>. Et cela se traduit dans les autres dispositions dont particuli\u00e8rement celle qui a retenu notre attention dans la pr\u00e9sente \u00e9tude, en l\u2019occurrence l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4, en ce qu\u2019il dispose : \u00ab lorsqu\u2019une entreprise du portefeuille de l\u2019\u00c9tat fait apport d\u2019un gisement minier, soit \u00e0 une soci\u00e9t\u00e9 existante, soit en vue de la constitution d\u2019une nouvelle soci\u00e9t\u00e9, la participation de ladite entreprise au capital de la soci\u00e9t\u00e9 existante ou \u00e0 constituer est fix\u00e9e en fonction de la valeur r\u00e9elle du gisement minier faisant l\u2019objet de l\u2019apport \u00bb<\/em>.
En effet, il s\u2019agit d\u2019une disposition imp\u00e9rative \u00e9dict\u00e9e au profit des entreprises du portefeuille qui n\u2019invoque pas, en principe, le cas des entreprises priv\u00e9es titulaires de droit minier d\u2019exploitation. Une protection l\u00e9gale imp\u00e9rative en faveur des entreprises du portefeuille dans les n\u00e9gociations des partenariats ou dans la constitution de joint-venture portant sur l\u2019exploitation de gisement dont elles sont titulaires de droit d\u2019acc\u00e8s.
Cependant, la lecture de cette disposition soul\u00e8ve beaucoup de pr\u00e9occupations tant en ce qui concerne son interpr\u00e9tation, qu\u2019en ce qui concerne son efficacit\u00e9. L\u2019on s\u2019interroge notamment sur ce qu\u2019il faille entendre par entreprise du portefeuille en l\u2019absence d\u2019une d\u00e9finition donn\u00e9e par le Code Minier. Cette obligation s\u2019impose-t-elle \u00e0 tous les titres miniers d\u00e9tenus par les entreprises du portefeuille ? Comment s\u2019interpr\u00e8te-t-elle la notion de gisement ? Quelles sont les implications juridiques de l\u2019\u00e9valuation de gisement eu \u00e9gard \u00e0 la technicit\u00e9 et aux investissements auxquels elle donne lieu ?
La d\u00e9marche \u00e9pist\u00e9mologique, qu\u2019impose la pr\u00e9sente \u00e9tude, conduit \u00e0 la structurer en deux points \u00e0 savoir : la nature juridique de l\u2019apport en gisement fait par les entreprises du portefeuille dans les soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture (I) et le r\u00e9gime juridique de l\u2019\u00e9valuation de gisement apport\u00e9 dans les soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture par les entreprises du portefeuille (II).<\/p>\n\n\n\nI. La nature juridique de l\u2019apport en gisement fait par les entreprises du portefeuille dans les soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture<\/strong><\/h3>\n\n\n\n
L\u2019examen de la nature juridique de l\u2019apport en gisement fait par les entreprises du portefeuille dans les soci\u00e9t\u00e9s de joint-ventures auxquelles elles prennent part, requiert de mettre en exergue les diff\u00e9rentes notions qui interviennent dans cette op\u00e9ration (I.1), avant parcourir l\u2019\u00e9volution de statut juridique de cette op\u00e9ration (I.2).<\/p>\n\n\n\nI.1. Les diff\u00e9rentes notions se rapportant \u00e0 l\u2019apport en gisement fait par une entreprise de portefeuille<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
I.1.1. Le Gisement comme objet de l\u2019apport<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
Le l\u00e9gislateur congolais du Code minier de 2002<\/a> avait d\u00e9fini le gisement comme tout g\u00eete min\u00e9ral naturel exploitable de mani\u00e8re rentable dans les conditions \u00e9conomiques du moment[7]<\/a>. Cependant, l\u2019actuel Code Minier<\/a> a \u00e9lagu\u00e9 la d\u00e9finition du gisement repris \u00e0 l\u2019 article 1er point 24<\/a> du Code minier du 2002, l\u2019 article 1er point 24<\/a> du Code Minier en vigueur d\u00e9finit plut\u00f4t le terme installation class\u00e9e de la cat\u00e9gorie 1 A et se contente au point 25<\/a> , en revanche, de d\u00e9finir le gisement artificiel comme tout g\u00eete artificiel exploitable de mani\u00e8re rentable dans les conditions \u00e9conomiques du moment[8]<\/a>. Cette d\u00e9finition renvoie \u00e0 la notion de g\u00eete artificiel d\u00e9fini par le m\u00eame Code Minier comme toute concentration artificielle des substances min\u00e9rales \u00e0 la surface provenant de l\u2019exploitation des mines et\/ou des rejets d\u00e9coulant des traitements min\u00e9ralurgique et m\u00e9tallurgique[9]<\/a>. L\u2019on peut \u00e9galement relever que la notion m\u00eame de g\u00eete min\u00e9rale est entendue comme toute concentration anormale et naturelle des substances min\u00e9rales \u00e0 la surface ou en profondeur de l\u2019\u00e9corce terrestre[10]<\/a>.
Il y a lieu de s\u2019interroger si cette amputation de la d\u00e9finition de gisement jadis reprise dans le Code minier de 2002<\/a> rel\u00e8ve de la volont\u00e9 du l\u00e9gislateur ou d\u2019une simple omission. En effet, le l\u00e9gislateur congolais a, peut-\u00eatre, voulu faire une \u00e9conomie de termes d\u00e9finis en consid\u00e9rant que la notion de g\u00eete min\u00e9rale telle que d\u00e9finie devrait contenir celle de gisement qui serait, peut-\u00eatre, redondante suivant cette nouvelle approche.
Cependant, cette approche, pour peu que l\u2019on ne devrait pas retenir l\u2019hypoth\u00e8se d\u2019une simple omission, fait plut\u00f4t plonger dans un vide de concept susceptible de faire na\u00eetre un probl\u00e8me d\u2019interpr\u00e9tation, dans la mesure \u00e9vidente o\u00f9, la notion de g\u00eete min\u00e9rale ne renferme que la dimension g\u00e9ologique de concentration de substances min\u00e9rales, sans tenir compte de sa dimension \u00e9conomique attach\u00e9e \u00e0 l\u2019exploitation. C\u2019est dans le m\u00eame sens que l\u2019on peut \u00e9galement noter dans la d\u00e9finition donn\u00e9e par Wikip\u00e9dia de la notion de gisement qui est entendu comme est une concentration d\u2019une ressource naturelle dans le sol ou le sous-sol que l\u2019on peut exploiter en construisant une mine \u00e0 ciel ouvert, souterraine et\/ou des puits de forage[11]<\/a>.
C\u2019est justement cette dimension \u00e9conomique qu\u2019apporte la notion de gisement minier repris \u00e0 l\u2019 article 182<\/a> du Code Minier qui constitue l\u2019enjeu de la protection particuli\u00e8re que le l\u00e9gislateur congolais a accord\u00e9 aux entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat faisant apport de gisement minier \u00e0 une soci\u00e9t\u00e9 existante ou \u00e0 l\u2019occasion de la constitution d\u2019une nouvelle soci\u00e9t\u00e9 particuli\u00e8rement dans le cadre d\u2019une joint-venture.
Il arrive constamment que les entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat titulaire de droit minier concluent des partenariats avec des soci\u00e9t\u00e9s priv\u00e9es, nationales ou \u00e9trang\u00e8res, en vertu desquels elles font apport de leur droit minier de recherche ou d\u2019exploitation. La question que l\u2019on se pose est de savoir si le droit minier apport\u00e9 doit imp\u00e9rativement suivre le r\u00e9gime impos\u00e9 \u00e0 l\u2019 article 182<\/a> alors m\u00eame, \u2013 comme c\u2019est le cas le plus souvent \u2013 le titre minier apport\u00e9 ne tient que sur le certificat d\u00e9livr\u00e9, sans les \u00e9tudes pertinentes et certifi\u00e9es permettant de d\u00e9terminer la quantit\u00e9 et la qualit\u00e9 des substances min\u00e9rales se trouvant dans les p\u00e9rim\u00e8tres qu\u2019ils couvrent. En d\u2019autres termes, la notion de gisement doit-il se confondre avec celle de droit minier ?
En retenant le terme gisement minier en lieu et place de droit et titre miniers, le l\u00e9gislateur congolais a donc opt\u00e9 pour l\u2019application de ce r\u00e9gime aux seules entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat ayant mise en \u00e9vidence un gisement \u00e9conomiquement exploitable, de sorte que \u00e7a devrait para\u00eetre comme redondant d\u2019imposer une \u00e9valuation d\u2019autant plus que lorsqu\u2019on parle de gisement, cela devrait supposer que l\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9, ayant conduit \u00e0 l\u2019obtention ou \u00e0 la d\u00e9livrance du droit minier d\u2019exploitation en faveur de l\u2019entreprise de portefeuille titulaire, a d\u00e9j\u00e0 \u00e9valu\u00e9 le gisement concern\u00e9.
Si l\u2019apport d\u2019un droit minier d\u2019exploitation dont la d\u00e9livrance suppose l\u2019existence des \u00e9tudes ayant mis en \u00e9vidence l\u2019existence d\u2019un gisement \u00e9conomiquement exploitable, ne devrait en principe pas poser des probl\u00e8mes quant \u00e0 l\u2019application du r\u00e9gime impos\u00e9 aux entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat en vertu de l\u2019 article 182<\/a> , il n\u2019en est pas le cas pour l\u2019apport d\u2019un droit minier de recherche. En effet, la d\u00e9tention d\u2019un permis de recherche ne devrait pas donner lieu \u00e0 ce r\u00e9gime d\u2019autant plus qu\u2019\u00e0 ce stade, l\u2019existence de gisement minier n\u2019est pas encore effectif. Il se pourrait que l\u2019entreprise du portefeuille de l\u2019\u00c9tat, titulaire d\u2019un permis de recherches, ait d\u00e9j\u00e0 pu r\u00e9aliser des \u00e9tudes mettant en exergue un gisement mais se trouve encore en pr\u00e9paration de son dossier de demande d\u2019un permis d\u2019exploitation. Dans ce cas, le r\u00e9gime impos\u00e9 par l\u2019 article 182<\/a> devra s\u2019appliquer. Il reste \u00e0 savoir ce qu\u2019il faille entendre par entreprise du portefeuille de l\u2019\u00c9tat.<\/p>\n\n\n\nI.1.2. La notion d\u2019Entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat souscripteur de l\u2019apport en gisement<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
En effet, aux termes de l\u2019 article 3<\/a> de la Loi sur la gestion du portefeuille de l\u2019\u00c9tat, il faut entendre par entreprise du portefeuille de l\u2019\u00c9tat toute soci\u00e9t\u00e9 dans laquelle l\u2019\u00c9tat ou toute personne morale de droit public d\u00e9tient la totalit\u00e9 des actions ou une participation. Cette d\u00e9finition soul\u00e8ve un s\u00e9rieux probl\u00e8me d\u2019interpr\u00e9tation de l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a du Code Minier, si l\u2019on doit la retenir, d\u2019autant plus cela implique que toutes les soci\u00e9t\u00e9s titulaires de permis d\u2019exploitation dans lesquelles l\u2019\u00c9tat congolais d\u00e9tient ou a vocation de d\u00e9tenir au moins une participation, jadis de 5%[12]<\/a> et aujourd\u2019hui de 10%[13]<\/a>, en vertu de l\u2019 article 71 litera d<\/a> du Code Minier, soient consid\u00e9r\u00e9es comme b\u00e9n\u00e9ficiaires du r\u00e9gime y organis\u00e9.
Une telle lecture de la l\u00e9gislation mini\u00e8re congolaise conduit \u00e0 retenir que toutes entreprises requ\u00e9rantes d\u2019un permis d\u2019exploitation, sous le r\u00e9gime tant du Code minier de 2002<\/a> que celui actuellement en vigueur, sont ou ont vocation \u00e0 \u00eatre des entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat, en raison de la participation qui revient \u00e0 l\u2019\u00c9tat, sur les fondements crois\u00e9s des articles 3<\/a> de la Loi sur la gestion du portefeuille de l\u2019\u00c9tat et 71<\/a> du Code Minier de 2018.
La r\u00e9daction heureuse de l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 du Code minier de 2018 devrait utiliser le terme \u00ab les entreprises publiques \u00bb<\/em>, d\u00e9fini par l\u2019 article 3<\/a> de la Loi sur la gestion du portefeuille de l\u2019\u00c9tat comme toute entreprise du portefeuille de l\u2019\u00c9tat dans laquelle l\u2019\u00c9tat ou les personnes morales de droit public d\u00e9tiennent la totalit\u00e9 ou la majorit\u00e9 absolue des actions ou parts sociales.
Du texte actuel de l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 du Code Minier, l\u2019on retient que le r\u00e9gime y impos\u00e9, a vocation \u00e0 s\u2019appliquer \u00e0 toutes les soci\u00e9t\u00e9s ayant obtenu des permis d\u2019exploitation sous le r\u00e9gime du Code minier de 2002<\/a> et sous le r\u00e9gime de l\u2019actuel Code Minier.
La doctrine constante enseigne qu\u2019il appartient \u00e0 l\u2019\u00c9tat dont la souverainet\u00e9 s\u2019affirme \u00e0 la surface du sol de disposer librement du tr\u00e9fonds et des produits naturels utiles qui s\u2019y trouvent \u00e9ventuellement[14]<\/a>.
L\u2019\u00c9tat congolais, en vertu de sa libert\u00e9 normative dans le secteur des ressources naturelles dans lequel il exerce une souverainet\u00e9 permanente sur le fondement des instruments internationaux[15]<\/a> et r\u00e9affirm\u00e9e \u00e0 l\u2019 article 9<\/a> de la Constitution[16]<\/a> a lev\u00e9 une telle option dans le but de prot\u00e9ger les entreprises du portefeuille dans lesquelles il d\u00e9tient la totalit\u00e9 ou la majorit\u00e9 absolue du capital social apporteurs de gisement dans une joint-venture et non toutes soci\u00e9t\u00e9s titulaires de permis d\u2019exploitation. C\u2019est la seule ratio legis<\/em> plausible de cette disposition de l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 du Code Minier.
L\u2019application de ce r\u00e9gime \u00e0 toutes les soci\u00e9t\u00e9s ayant obtenu de permis d\u2019exploitation moyennant condition de cession \u00e0 l\u2019\u00c9tat des parts ou actions para\u00eet d\u00e9mesur\u00e9e, en ce qu\u2019elle va au-del\u00e0 de l\u2019objectif poursuivi par cette disposition dont la lecture doit s\u2019inscrire dans son contexte.
En effet, d\u00e9j\u00e0 \u00e0 l\u2019 article 331<\/a> du Code minier de 2002, le l\u00e9gislateur congolais avait laiss\u00e9 une ouverture incitative au partenaire priv\u00e9 de se d\u00e9lier de contrat de joint-venture conclu avec l\u2019\u00c9tat. Bien plus tard, toujours sous le r\u00e9gime du Code minier de 2002<\/a>, le gouvernement de la r\u00e9publique issu des \u00e9lections de 2006, s\u2019inspirant des recommandations du dialogue inter-congolais de 2002 avait lev\u00e9 l\u2019option de proc\u00e9der \u00e0 une relecture critique des contrats miniers de partenariat conclu par les entreprises publiques et para\u00e9tatiques mini\u00e8res avec les investisseurs priv\u00e9s disposant de capacit\u00e9s technique et financi\u00e8res suffisantes et jouissant d\u2019une cr\u00e9dibilit\u00e9 \u00e9prouv\u00e9e[17]<\/a>. Cette volont\u00e9 avait \u00e9t\u00e9 mat\u00e9rialis\u00e9e par l\u2019arr\u00eat\u00e9 minist\u00e9riel n\u00b0 2745\/CAB.MIN\/MINES\/01\/2007 du 20 Avril 2007 portant cr\u00e9ation de la commission ad hoc charg\u00e9 de la r\u00e9visitation des contrats miniers<\/a> et de l\u2019arr\u00eat\u00e9 interminist\u00e9riel n\u00b02836\/CAB.MIN\/MINES\/01\/2007 du 12 Mai 2007 portant mesures conservatoires pr\u00e9alables \u00e0 la relecture des contrats de partenariats des entreprises publiques et para\u00e9tatiques mini\u00e8res.
A l\u2019issue des travaux de ren\u00e9gociation desdits contrats miniers, au nombre de reproches formul\u00e9s contre les diff\u00e9rents partenariats, figure l\u2019absence d\u2019\u00e9valuation, \u00e0 juste titre, de gisements apport\u00e9s par les entreprises publiques et para\u00e9tatiques mini\u00e8res, susceptible de d\u00e9terminer de mani\u00e8re \u00e9quilibr\u00e9e la participation de chaque partie au capital social de soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture constitu\u00e9es sinon aupr\u00e8s desquelles leurs gisements ont \u00e9t\u00e9 c\u00e9d\u00e9s ou apport\u00e9s[18]<\/a>.
Il d\u00e9coule de tout ce qui pr\u00e9c\u00e8de que l\u2019initiative du Code Minier<\/a> actuellement en vigueur ayant \u00e9t\u00e9 conduit par le Minist\u00e8re des Mines de la RDC, s\u2019inscrit donc dans la logique de la protection des entreprises publiques et para\u00e9tatique, c\u2019est-\u00e0-dire celles dans lesquelles l\u2019\u00c9tat d\u00e9tient la totalit\u00e9 ou la majorit\u00e9 absolue du capital social, que l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 a \u00e9t\u00e9 \u00e9dict\u00e9. La r\u00e9daction de la disposition concern\u00e9e demeure cependant peu heureuse en raison de l\u2019indication du terme entreprise du portefeuille de l\u2019\u00c9tat dont la port\u00e9e va au-del\u00e0 du contexte et des objectifs poursuivis.
Toutefois, il y a lieu de noter que l\u2019 article 375<\/a> du R\u00e8glement Minier[19]<\/a> couvre maladroitement cette lacune et donne incidemment la pr\u00e9cision qu\u2019il s\u2019agit d\u2019un titre minier d\u2019exploitation appartenant \u00e0 une soci\u00e9t\u00e9 mini\u00e8re dont l\u2019\u00c9tat est actionnaire majoritaire, mais tout en omettant de reprendre les autres personnes morales de droit public.<\/p>\n\n\n\nI.2. L\u2019\u00e9volution de statut juridique de l\u2019apport en gisement fait par les entreprises de portefeuille de l\u2019\u00c9tat dans les joint-ventures mini\u00e8res<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
I.2.1. Le statut juridique de l\u2019apport en gisement fait par les entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat avant le Code Minier de 2018<\/a><\/strong><\/h4>\n\n\n\n
En R\u00e9publique d\u00e9mocratique du Congo, (\u00ab RDC \u00bb), les entreprises publiques, jadis organis\u00e9es par la Loi-cadre n\u00b0 78-002 du 06 janvier 1978 portant dispositions g\u00e9n\u00e9rale applicable aux entreprises publiques<\/a>, (\u00ab Loi sur les entreprises publiques de 1978 \u00bb), transform\u00e9es en vertu de la r\u00e9forme intervenue en 2008[21]<\/a>, op\u00e9rant comme exploitants \u00e9tatiques locaux, ont eu et continuent \u00e0 conclure des contrats de joint-venture avec des op\u00e9rateurs et entreprises priv\u00e9s, nationaux comme \u00e9trangers, en vue de d\u00e9veloppement de projets miniers.
Le droit positif congolais n\u2019organisaient pas particuli\u00e8rement le r\u00e9gime applicable \u00e0 des tels contrats de joint-venture conclus par les entreprises du portefeuille, sauf en ce qui concerne les m\u00e9canismes de contr\u00f4le en amont et en avale des autorit\u00e9s de tutelles, lesquels m\u00e9canismes sont cens\u00e9s \u00eatre abandonn\u00e9s avec la transformation desdites entreprises publiques r\u00e9sultant de la r\u00e9forme de 2008, accentu\u00e9e par les instruments de l\u2019Organisation pour l\u2019Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique<\/a>, (\u00ab Ohada \u00bb), entr\u00e9e en vigueur en RDC en 2014, de sorte que ces entreprises sont de plus en plus soumises au r\u00e9gime applicable aux soci\u00e9t\u00e9s commerciales de droit commun.
Cependant, m\u00eame sous le r\u00e9gime de la Loi sur les entreprises publiques de 1978<\/a>, et m\u00eame apr\u00e8s avec le Code minier de 2002<\/a>, aucune disposition particuli\u00e8re n\u2019imposait un r\u00e9gime particulier aux gisements apport\u00e9s par les entreprises du portefeuille. Cette question relevait donc de l\u2019autonomie de la volont\u00e9 des parties auxdits contrats de joint-venture.
A cet effet, la plupart des contrats de joint-venture ne consid\u00e9raient pas l\u2019apport en gisement comme un apport en nature \u00e9valu\u00e9 et comptabilis\u00e9 dans le capital de soci\u00e9t\u00e9 constitu\u00e9e, sinon d\u00e9sign\u00e9e pour r\u00e9aliser l\u2019activit\u00e9 d\u2019exploitation. La lib\u00e9ration du capital se faisait en num\u00e9raire par tous les associ\u00e9s, et plus souvent en ce qui concerne les entreprises de portefeuille \u2013 apporteur de gisement ou titre minier \u2013 au moyen d\u2019un pr\u00eat lui consenti par le partenaire priv\u00e9.
Il s\u2019en suit que le gisement apparaissait comme un apport en jouissance plut\u00f4t qu\u2019un apport en propri\u00e9t\u00e9, de sorte que dans la plupart de contrats de joint-venture, il \u00e9tait pr\u00e9vu une clause pr\u00e9voyant le retour de gisement aupr\u00e8s de l\u2019entreprise publique apporteur en cas dissolution de la soci\u00e9t\u00e9 constitu\u00e9e ou d\u00e9sign\u00e9e pour l\u2019exploiter. Cette clause, particuli\u00e8rement impos\u00e9e par le gouvernement \u00e0 l\u2019occasion de ren\u00e9gociation des contrats miniers r\u00e9sultant du processus de leur r\u00e9visitation initi\u00e9e en 2007, s\u2019inscrivait en marge de dispositions du Code minier de 2002<\/a>, concernant la cession de droit minier, en ce que celles-ci pr\u00e9voyaient que la cession d\u2019un droit minier devrait \u00eatre d\u00e9finitive et irr\u00e9vocable.
La doctrine enseigne qu\u2019en mati\u00e8re de d\u2019apport en jouissance, il convient de distinguer deux hypoth\u00e8ses (comme en mati\u00e8re de pr\u00eat, par exemple) :<\/p>\n\n\n\n\n
Toutefois, il y a lieu de relever que le contrat minier nomm\u00e9, le mieux adapt\u00e9 \u00e0 la volont\u00e9 des parties de consid\u00e9rer le gisement comme un apport en jouissance \u00e0 titre de contrat d\u2019ex\u00e9cution de la joint-venture, devrait \u00eatre l\u2019amodiation en ce qu\u2019il s\u2019entend d\u2019un louage pour une dur\u00e9e d\u00e9termin\u00e9e ou ind\u00e9termin\u00e9e, sans facult\u00e9 de sous-louage, de tout ou partie des droits attach\u00e9s \u00e0 un droit minier ou une autorisation de carri\u00e8res moyennant une r\u00e9mun\u00e9ration fix\u00e9e par accord entre l\u2019amodiant (le titulaire du droit minier) et l\u2019amodiataire (le preneur en louage du droit minier)[24]<\/a>.
Seulement, pour de raison de gestion de risque de r\u00e9siliation d\u2019amodiation et des exigences d\u2019obtention de financement de projet minier, peu de joint-venture mini\u00e8re ont recouru \u00e0 l\u2019amodiation, et ont plut\u00f4t recouru \u00e0 la cession de droit minier qui couvre le gisement apport\u00e9 en propri\u00e9t\u00e9, hypoth\u00e8se pr\u00e9pond\u00e9rante suivant du r\u00e9gime du Code Minier de 2018<\/a>. <\/p>\n\n\n\nI.2.2. Le statut juridique de l\u2019apport en gisement fait par les entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat sous le r\u00e9gime du Code Minier de 2018<\/a><\/strong><\/h4>\n\n\n\n
Le Code Minier de 2018<\/a> a omis de donner une d\u00e9finition au terme gisement. Il n\u2019en donne pas non plus la nature juridique. En effet, le Code Minier de 2018<\/a> donne plut\u00f4t la nature juridique des droits miniers en vertu desquels l\u2019on peut exploiter le gisement, en l\u2019occurrence le permis d\u2019exploitation, le permis d\u2019exploitation de la petite mine et\/ou le permis d\u2019exploitation des rejets, que le Code Minier de 2018<\/a> consid\u00e8re comme des droits r\u00e9els, immobiliers, exclusifs, cessibles, transmissibles et amodiables[26]<\/a>.
Le gisement fait partie du droit minier qui le couvre, il en constitue certes, la composante essentielle, mais les deux ne se confondent pas d\u2019autant plus que le permis d\u2019exploitation va au-del\u00e0 du seul acc\u00e8s au gisement mis en \u00e9vidence[27]<\/a>. Le gisement entendu dans le Code minier de 2002<\/a> comme tout g\u00eete min\u00e9ral naturel exploitable de mani\u00e8re rentable dans les conditions \u00e9conomiques du moment[28]<\/a>, renvoie \u00e0 un bien domanial, mieux \u00e0 une ressource naturelle. Dans le rapport sur le commerce mondial 2010 de l\u2019Organisation Mondiale du Commerce, les ressources naturelles sont d\u00e9finies comme \u00ab les stocks de mati\u00e8res pr\u00e9sentes dans le milieu naturel qui sont \u00e0 la fois rares et \u00e9conomiquement utiles pour la production ou la consommation soit \u00e0 la l\u2019\u00e9tat brut, soit apr\u00e8s un minimum de transformation \u00bb<\/em>[29]<\/a>.<\/em>
Mukendi Mukendi Ntantamika enseigne qu\u2019une ressource naturelle n\u2019est au d\u00e9part qu\u2019une chose n\u2019int\u00e9ressant que les sciences de la nature ; c\u2019est quand celles-ci en r\u00e9v\u00e8lent l\u2019existence ou l\u2019utilit\u00e9 \u00e9conomique qu\u2019elle devient un bien int\u00e9ressant l\u2019\u00e9conomiste et le juriste : le premier s\u2019y penchant pour l\u2019\u00e9valuer et \u00e9tudier la rentabilit\u00e9 de son utilisation et le second pour en d\u00e9finir les modes juridiques d\u2019approche, d\u2019\u00e9valuation et d\u2019appropriation. Mais durant la p\u00e9riode o\u00f9 son existence et son utilit\u00e9 sont simplement pr\u00e9sum\u00e9es ou r\u00e9v\u00e9l\u00e9es sans \u00eatre \u00e9valu\u00e9es, elle n\u2019est qu\u2019un bien virtuel dont l\u2019int\u00e9r\u00eat pour l\u2019\u00c9tat et les agents \u00e9conomiques n\u2019en est pas, cependant, moins r\u00e9el et actuel ; dans la mesure o\u00f9 chacun voudrait s\u2019en approprier apr\u00e8s son \u00e9valuation[30]<\/a>.
C\u2019est dans ce contexte dialectique d\u2019int\u00e9r\u00eats de diff\u00e9rents acteurs que se forge comme naturellement le statut juridique d\u2019un gisement qui, traduit dans une dimension comptable, appara\u00eet comme un actif naturel, c\u2019est-\u00e0-dire une r\u00e9serve de ressources naturelles ayant fait l\u2019objet d\u2019une \u00e9valuation \u00e9conomique par rapport \u00e0 l\u2019usage donn\u00e9, et, partant, d\u2019une appropriation publique ou priv\u00e9e ; ce qui en fait un \u00e9l\u00e9ment identifiable d\u2019un patrimoine dont le propri\u00e9taire peut tirer un avantage \u00e9conomique soit en l\u2019exploitant personnellement, soit en le c\u00e9dant \u00e0 titre on\u00e9reux, soit en l\u2019\u00e9changeant contre un autre bien, soit encore en le louant[31]<\/a>.
A cet effet, en 2018, le l\u00e9gislateur du Code Minier <\/a>a stigmatis\u00e9 la notion d\u2019apport en gisement minier fait par les entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat, soit dans une soci\u00e9t\u00e9 existante, soit en vue de la constitution d\u2019une nouvelle soci\u00e9t\u00e9, en obligeant que la participation des entreprises du portefeuille de l\u2019\u00c9tat apporteur de gisement minier dans les soci\u00e9t\u00e9s pr\u00e9cit\u00e9es, soit fix\u00e9e en fonction de la valeur r\u00e9elle du gisement minier faisant l\u2019objet de l\u2019apport, au moyen de son \u00e9valuation faite conform\u00e9ment aux dispositions de l\u2019AUDSCGIE<\/a>.
Il se d\u00e9gage de ce qui pr\u00e9c\u00e8de que le gisement est consid\u00e9r\u00e9 comme un actif naturel[32]<\/a>, son apport fait par une entreprise du portefeuille de l\u2019\u00c9tat dans les conditions sus-invoqu\u00e9es, ne peut \u00eatre consid\u00e9r\u00e9 que comme un apport en nature en ce qu\u2019il est relatif aux droits portant sur des biens en nature, une composante essentielle d\u2019un droit minier d\u2019exploitation qui est un droit r\u00e9el immobilier aux termes de dispositions du Code Minier<\/a>.
Il devrait plut\u00f4t s\u2019agir d\u2019un apport en propri\u00e9t\u00e9 dans la mesure o\u00f9 le gisement est soumis \u00e0 une \u00e9valuation \u00e0 laquelle d\u00e9pendra la fixation de la participation de l\u2019entreprise du portefeuille concern\u00e9e dans le capital social de la soci\u00e9t\u00e9 existante ou \u00e0 constituer, en faveur de laquelle le droit minier couvrant le gisement apport\u00e9, pourrait \u00eatre c\u00e9d\u00e9. Toutefois, il n\u2019est pas exclu que les parties pr\u00e9voient que la soci\u00e9t\u00e9 de Joint-venture b\u00e9n\u00e9ficie plut\u00f4t d\u2019une amodiation donnant normalement lieu \u00e0 un apport en jouissance.
Si l\u2019apport du droit minier donn\u00e9 en amodiation est indiscutablement un apport en jouissance, le gisement minier pris singuli\u00e8rement ne s\u2019accorde pas \u00e0 ce statut d\u2019apport en jouissance en raison de son caract\u00e8re non renouvelable. Les substances min\u00e9rales composant le gisement qui seront extraites des activit\u00e9s d\u2019exploitation \u00e0 r\u00e9aliser par la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture en vertu du droit minier c\u00e9d\u00e9 ou amodi\u00e9 par l\u2019entreprise du portefeuille de l\u2019\u00c9tat seront bien la propri\u00e9t\u00e9 de la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture avec un pouvoir de disposition.<\/p>\n\n\n\nII.<\/strong> Le r\u00e9gime juridique de l\u2019\u00e9valuation de gisement apport\u00e9 dans les soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture par les entreprises du portefeuille<\/strong><\/h3>\n\n\n\n
II.1. La proc\u00e9dure d\u2019\u00e9valuation du gisement apport\u00e9 dans une joint-venture par une entreprise du portefeuille<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
A cet effet, l\u2019 article 49<\/a> l\u2019AUDSCGIE dispose que les associ\u00e9s \u00e9valuent les apports en natures (II.1.1) et dans les cas pr\u00e9vus par l\u2019AUDSCGIE<\/a>, cette \u00e9valuation est contr\u00f4l\u00e9e par un commissaire aux apports (II.1.2).<\/p>\n\n\n\nII.1.1. L\u2019\u00e9valuation de l\u2019apport en gisement par les associ\u00e9s<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
Il est constant en effet que le risque en mati\u00e8re d\u2019\u00e9valuation d\u2019un apport en nature r\u00e9side dans la sur\u00e9valuation des apports, ce qui est \u00e0 la fois une source d\u2019injustice envers les autres associ\u00e9s dans la mesure o\u00f9 les droits sociaux sont attribu\u00e9s proportionnellement aux apports, mais aussi une tromperie envers les cr\u00e9anciers sociaux qui se m\u00e9prennent ainsi de la solvabilit\u00e9 r\u00e9elle de la soci\u00e9t\u00e9[34]<\/a>.
Dans la pratique des joint-ventures conclues par les entreprises de portefeuille, les accords de soci\u00e9t\u00e9s ou conventions de joint-venture pr\u00e9voient l\u2019\u00e9valuation de gisement dans le cadre de l\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9 r\u00e9alis\u00e9e, soit par la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture, soit par le partenaire priv\u00e9 de l\u2019entreprise du portefeuille titulaire du droit minier dans lequel se trouve le gisement apport\u00e9. Parmi les reproches formul\u00e9es par le Gouvernement de la RDC aux joint-ventures conclues par les entreprises de portefeuille, dans le cadre du processus de r\u00e9visitations des contrats miniers, l\u2019on comptait particuli\u00e8rement l\u2019absence d\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9 ayant conduit \u00e0 une fixation arbitraire des parts sociales dans les joint-ventures[35]<\/a>.
Il en d\u00e9coule que les associ\u00e9s signataires de la convention de joint-venture fixent les conditions d\u2019\u00e9laboration d\u2019une \u00e9tude de faisabilit\u00e9 qui impliquent entre-autre l\u2019\u00e9valuation du gisement. Seulement, cette \u00e9valuation intervient en court de vie de la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture et non avant la cr\u00e9ation, de sorte que les statuts desdites soci\u00e9t\u00e9s ne d\u00e9terminent pas la participation des associ\u00e9s au capital social en fonction de la valeur r\u00e9elle du gisement, mais plut\u00f4t en recourant aux apports en num\u00e9raire pour fixer et lib\u00e9rer les parts sociales ou actions constituant leur capital social.
Cela se justifie par le fait que les droits miniers m\u00eame d\u2019exploitation d\u00e9tenus par les entreprises du portefeuille renferment de gisements non \u00e9valu\u00e9s et que la r\u00e9alisation de l\u2019\u00e9valuation implique des investissements lourds support\u00e9s par le partenaire priv\u00e9 qui permettent de s\u2019assurer la valeur nette positive du gisement apport\u00e9. Les co\u00fbts investis par le partenaire priv\u00e9 repr\u00e9sentent une charge, une dette qui p\u00e8se sur les \u00e9l\u00e9ments d\u2019actifs qui pourraient se d\u00e9gager de l\u2019\u00e9valuation du gisement.
L\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 pose le principe que le gisement est \u00e9valu\u00e9 \u00e0 sa valeur r\u00e9elle qui d\u00e9termine sa participation dans la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture. Cette valeur ne peut se d\u00e9gager qu\u2019\u00e0 la suite de l\u2019investissement \u00e0 mettre en \u0153uvre par le partenaire priv\u00e9 pour r\u00e9aliser l\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9 du projet minier, et cela constitue un obstacle \u00e0 l\u2019\u00e9valuation du gisement requis au moment de la cr\u00e9ation.
Il y a lieu de noter que l\u2019option lev\u00e9e par le l\u00e9gislateur congolais vise \u00e0 \u00e9viter la sous-\u00e9valuation de gisement apport\u00e9 par les entreprises du portefeuille dans les soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture constitu\u00e9es avec les partenaires priv\u00e9s en vue de l\u2019exploitation des projets miniers.
N\u00e9anmoins, la valeur d\u2019un gisement ne se pr\u00eate pas \u00e0 r\u00e9server aux associ\u00e9s le pouvoir de leur \u00e9valuation comme apport en nature eu \u00e9gard aux dispositions de l\u2019AUDSCGIE<\/a> auxquelles cette proc\u00e9dure est soumise, qui imposent le recours \u00e0 un commissaire aux apports.<\/p>\n\n\n\nII.1.2. L\u2019\u00e9valuation de l\u2019apport en gisement sous le contr\u00f4le du commissaire aux apports<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
En effet, dans les SARL, les associ\u00e9s peuvent proc\u00e9der eux-m\u00eames \u00e0 l\u2019\u00e9valuation des apports en nature d\u00e8s lors que la valeur de ces apports ou de l\u2019avantage consid\u00e9r\u00e9 ou de l\u2019ensemble des apports et avantages consid\u00e9r\u00e9s est inf\u00e9rieure \u00e0 cinq millions de FCFA (soit 8 250 USD). D\u00e8s lors que cette valeur est sup\u00e9rieure \u00e0 ce seuil, l\u2019 article 312<\/a> de l\u2019AUDSCGIE les oblige \u00e0 d\u00e9signer \u00e0 l\u2019unanimit\u00e9 un commissaire aux apports ou, \u00e0 d\u00e9faut, \u00e0 faire d\u00e9signer un commissaire aux apports par le pr\u00e9sident de la juridiction comp\u00e9tente. A d\u00e9faut d\u2019\u00e9valuation faite par un commissaire aux apports ou encore si les associ\u00e9s refusent l\u2019\u00e9valuation ainsi propos\u00e9e, ils peuvent proc\u00e9der eux-m\u00eames \u00e0 une nouvelle \u00e9valuation mais sont dans ce cas tenus pour solidairement et ind\u00e9finiment responsables de la valeur attribu\u00e9e \u00e0 l\u2019\u00e9gard des tiers[36]<\/a>.
Les apports en nature font en principe, dans toutes les soci\u00e9t\u00e9s par actions, l\u2019objet d\u2019une \u00e9valuation par un commissaire aux apports[37]<\/a>. En effet, en ce qui concerne les SA et les SAS, l\u2019intervention du commissaire aux apports est obligatoire. L\u2019 article 400<\/a> alin\u00e9a 2 de l\u2019AUDSCGIE qui s\u2019appliquent dans ces deux formes de soci\u00e9t\u00e9s, dispose que la valeur des apports en nature et\/ou les avantages particuliers doivent \u00eatre contr\u00f4l\u00e9s par un commissaire aux apports. Quel que soit le mode de d\u00e9signation des commissaires aux apports, ceux-ci sont choisis sur la liste de commissaires aux comptes.
Cette \u00e9valuation est faite sous la responsabilit\u00e9 tant civile que p\u00e9nale du commissaire aux apports qui peut se faire assister dans l\u2019accomplissement de sa mission par un ou plusieurs experts de son choix. Son rapport est d\u00e9pos\u00e9 trois jours au moins avant l\u2019assembl\u00e9e g\u00e9n\u00e9rale constitutive \u00e0 l\u2019adresse du si\u00e8ge social et est mis \u00e0 la disposition des associ\u00e9s[38]<\/a>. Les articles 619 \u00e0 626<\/a> de l\u2019AUDSCGIE pr\u00e9voient enfin une proc\u00e9dure similaire d\u2019\u00e9valuation pour les apports en nature ou avantages particuliers, lorsqu\u2019ils s\u2019inscrivent dans le cadre d\u2019une augmentation de capital[39]<\/a>.
Cependant, les pr\u00e9occupations soulev\u00e9es pr\u00e9c\u00e9demment en ce qui concerne l\u2019\u00e9valuation d\u2019un gisement apport\u00e9 demeure m\u00eame en cas de proc\u00e9dure soumise au contr\u00f4le d\u2019un commissaire aux apports. En effet, le commissaire aux apports dispose certes des instruments l\u00e9gaux pour l\u2019exercice de sa mission, mais ne dispose pas forcement des moyens techniques et financiers ainsi que de temps suffisant pour r\u00e9aliser cette mission.
S\u2019agissant des moyens techniques et financiers, l\u2019\u00e9valuation d\u2019un gisement requiert sa quantification, la d\u00e9termination de la teneur des minerais qui le composent, de technique et m\u00e9thodes efficientes d\u2019exploitation qui garantissent sa rentabilit\u00e9 \u00e9conomique dans le respect des obligations l\u00e9gales, environnementales et sociales de titulaire de droit d\u2019exploitation, etc.
En principe, les informations requises pour la r\u00e9alisation de l\u2019\u00e9valuation du gisement permettant de conna\u00eetre sa valeur \u00e9conomique r\u00e9elle, tel que requis par les dispositions de l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 du Code Minier, sont cens\u00e9es avoir \u00e9t\u00e9 fournies par le titulaire du permis d\u2019exploitation avant l\u2019obtention de son droit minier en vertu de l\u2019 article 69<\/a> du Code Minier[40]<\/a>.
A cet effet, le travail du commissaire aux apports devrait \u00eatre facilit\u00e9 par les diff\u00e9rents documents fournis par le titulaire du permis d\u2019exploitation qui ont d\u00fb faire l\u2019objet de v\u00e9rification lors de l\u2019instruction cadastrale, technique et environnementale ayant pr\u00e9c\u00e9d\u00e9 l\u2019octroi du permis d\u2019exploitation qui couvre le gisement apport\u00e9.
En revanche, la r\u00e9daction de l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 fait redouter de la cr\u00e9dibilit\u00e9 des informations recueillies et tenues pour vraies concernant l\u2019\u00e9valuation \u00e9conomique du gisement apport\u00e9 par les autorit\u00e9s administratives comp\u00e9tentes lors de la d\u00e9livrance du permis d\u2019exploitation. La r\u00e9daction heureuse et compl\u00e8te aurait purement et simplement renvoy\u00e9 objectivement l\u2019\u00e9valuation du gisement au rapport sur le r\u00e9sultat de recherches en ce qui concerne la nature, la qualit\u00e9, le volume et la situation g\u00e9ographique de la ressource min\u00e9rale identifi\u00e9e, \u00e0 l\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9 de l\u2019exploitation du gisement, au plan d\u2019encadrement technique des travaux de d\u00e9veloppement, de construction et d\u2019exploitation de la mine ainsi qu\u2019\u00e0 l\u2019EIES et au PGES en soumettant le rapport du commissaire aux apports \u00e0 l\u2019analyse objective des informations y contenues, du reste, d\u00e9j\u00e0 approuv\u00e9es par les administrations comp\u00e9tentes dans lesquelles l\u2019on trouve diff\u00e9rents experts requis \u00e0 cet effet.
Le fait pour le l\u00e9gislateur de fixer comme crit\u00e8re d\u2019\u00e9valuation la valeur r\u00e9elle du gisement consacre une remise en cause sournoise et implicite de la valeur officielle d\u00e9clar\u00e9e du gisement, telle que reprise dans les documents pr\u00e9cit\u00e9s qui sous-tendent l\u2019obtention du permis d\u2019exploitation. Cela devrait para\u00eetre \u00e9quitable pour le partenaire priv\u00e9 qui n\u2019a pas \u00e9t\u00e9 associ\u00e9 dans l\u2019\u00e9tablissement de ces diff\u00e9rents documents de sorte que l\u2019\u00e9valuation sur ce crit\u00e8re permettrait de confirmer les donn\u00e9es communiqu\u00e9es. Mais visiblement la protection poursuivie par cette disposition vise plut\u00f4t l\u2019entreprise du portefeuille titulaire d\u2019un permis d\u2019exploitation pour lequel il est cens\u00e9 \u00eatre auteur des informations contenues dans les documents ayant donn\u00e9 la valeur \u00e9conomique du gisement apport\u00e9.
Toutefois, l\u2019AUDSCGIE<\/a> donne au commissaire aux apports le pouvoir de contr\u00f4le obligatoire en ce qui qui concerne les soci\u00e9t\u00e9s par actions, en l\u2019occurrence les SA et les SAS et s\u2019agissant m\u00eame de la valeur d\u2019un gisement qui, g\u00e9n\u00e9ralement, devrait aller au-del\u00e0 du seuil requis en ce qui concerne les SARL. Pour l\u2019\u00e9laboration de son rapport d\u2019\u00e9valuation du gisement conform\u00e9ment aux articles 182<\/a> alin\u00e9a 4 du Code Minier et 375<\/a> du R\u00e8glement Minier, le commissaire aux apports devrait \u00e0 cet effet proc\u00e9der \u00e0 des nouvelles op\u00e9rations de recherches et \u00e0 l\u2019\u00e9laboration d\u2019une \u00e9tude de faisabilit\u00e9, en vue de se conformer au crit\u00e8re de l\u2019\u00e9valuation \u00e0 la valeur r\u00e9elle du gisement minier, en cas de d\u00e9saccord des associ\u00e9s \u00e0 se fier aux documents ayant servi \u00e0 l\u2019obtention du droit minier d\u2019exploitation qui couvre le gisement.
Dans tous les cas, le commissaire aux apports ne peut \u00eatre exclusivement tenu \u00e0 ne consid\u00e9rer que les documents pr\u00e9cit\u00e9s, d\u2019autant plus qu\u2019il doit jouir de son ind\u00e9pendance et \u00e9viter d\u2019engager sa responsabilit\u00e9 sur une \u00e9valuation non correcte donnant lieu \u00e0 des apports fictifs[41]<\/a>. En effet, aux termes des articles 312<\/a> alin\u00e9a 5 et 401<\/a> alin\u00e9a 1, le commissaire aux apports \u00e9tablit sous sa responsabilit\u00e9 un rapport annex\u00e9 aux statuts. Ce rapport d\u00e9crit chacun des apports en nature et\/ou avantages particuliers, selon le cas ; indique le mode d\u2019\u00e9valuation adopt\u00e9 et les raisons pour lesquels il a \u00e9t\u00e9 retenu. Il atteste que la valeur des apports correspond au moins \u00e0 la valeur du nominal des parts ou actions \u00e0 \u00e9mettre.
Il a \u00e9t\u00e9 jug\u00e9 que le commissaire aux apports doit donner une valeur \u00e0 chacun des \u00e9l\u00e9ments qui compose le bien apport\u00e9 ; tel n\u2019est pas le cas lorsque le commissaire \u00e9value \u00e0 un certain montant les \u00e9l\u00e9ments corporels d\u2019un fonds de commerce et ne mentionne pas les \u00e9l\u00e9ments incorporels que pour m\u00e9moire [42]<\/a>.
Cependant, il y a lieu de noter que ce sont les associ\u00e9s ou actionnaires qui d\u00e9cident de la valeur retenue. Lorsque la valeur retenue est diff\u00e9rente de celle propos\u00e9e par le commissaire aux apports, les associ\u00e9s ou actionnaires sont solidairement responsables pendant cinq (5) ans, \u00e0 l\u2019\u00e9gard des tiers, de la valeur attribu\u00e9e aux apports en nature. L\u2019obligation garantie ne vise que la valeur des apports au moment de la constitution de la soci\u00e9t\u00e9 ou de l\u2019augmentation du capital et non pas le maintien de cette valeur[43]<\/a>.
Il reste \u00e9galement que la r\u00e9alisation de ce travail d\u2019\u00e9valuation ne se pr\u00eate \u00e0 l\u2019obligation de d\u00e9lai impos\u00e9 au commissaire aux apports de d\u00e9poser son rapport au moins trois jour avant la tenue de l\u2019assembl\u00e9e g\u00e9n\u00e9rale constitutive, en cas de cr\u00e9ation de soci\u00e9t\u00e9, ou de l\u2019assembl\u00e9e g\u00e9n\u00e9rale extraordinaire, en cas d\u2019augmentation du capital social. L\u2019importance et le volume de travaux d\u2019\u00e9valuation d\u2019un gisement devraient forcement retarder plus longtemps la tenue desdites assembl\u00e9es qui sont soumises au rapport d\u2019\u00e9valuation du commissaire aux apports avant de fixer la valeur du gisement apport\u00e9 comme apport en nature et d\u00e9terminer la participation de l\u2019entreprise du portefeuille concern\u00e9e.<\/p>\n\n\n\nII.2. Les cons\u00e9quences de l\u2019\u00e9valuation du gisement par rapport \u00e0 la participation des entreprises du portefeuille dans les soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
Le l\u00e9gislateur du Code Minier a retenu la condition de la d\u00e9termination de la valeur r\u00e9elle du gisement apport\u00e9 pour fixer la participation d\u2019une entreprise de portefeuille dans une joint-venture dans laquelle cette derni\u00e8re a fait apport du gisement en cause. A cet effet, il y a lieu d\u2019examiner les implications patrimoniales de la valeur \u00e9conomique d\u00e9gag\u00e9e du gisement apport\u00e9 (II.2.1) d\u2019une part, et d\u2019autre part, les crit\u00e8res de r\u00e9partition des parts ou actions constitutifs du capital social de la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture qui en d\u00e9coulent (II.2.2).<\/p>\n\n\n\nII.2.1. Les implications patrimoniales de la valeur \u00e9conomique d\u00e9gag\u00e9e du gisement apport\u00e9<\/strong><\/h4>\n\n\n\n
Seulement, la cr\u00e9dibilit\u00e9 \u00e9conomique de l\u2019\u00e9valuation du gisement faite au moment de l\u2019octroi de droit minier d\u2019exploitation couvrant le gisement apport\u00e9 par les entreprises de portefeuille est remise en cause par l\u2019exigence d\u2019une \u00e9valuation du gisement devant d\u00e9terminer leur participation dans les joint-ventures constitu\u00e9es en fonction de la valeur r\u00e9elle du gisement apport\u00e9. Cette \u00e9valuation \u00e9tant g\u00e9n\u00e9ralement prise en charge par le partenaire priv\u00e9, il y a lieu de s\u2019interroger sur la valeur \u00e9conomique du gisement apport\u00e9 avant cette \u00e9valuation dont la r\u00e9alisation implique des gros investissements au travers des op\u00e9rations de quantification et de qualification du gisement apport\u00e9.
Aussi, il est souvent de cas o\u00f9 le droit minier octroy\u00e9 r\u00e9sulte de la transformation du droit minier des anciens droits miniers octroy\u00e9s sous le r\u00e9gime de l\u2019Ordonnance-loi n\u00b081-013 du 02 avril 1981 portant l\u00e9gislation g\u00e9n\u00e9rale sur les Mines et les Hydrocarbures<\/a>, sur le fondement des dispositions transitoires du Code minier de 2002<\/a>, sans avoir des donn\u00e9es objectives sur la quantit\u00e9 et la qualit\u00e9 du gisement cens\u00e9 couvert par le titre minier octroy\u00e9, avec une r\u00e9elle \u00e9ventualit\u00e9 de l\u2019inexistence d\u2019un gisement \u00e9conomiquement exploitable dans le p\u00e9rim\u00e8tre minier concern\u00e9.
Dans les deux hypoth\u00e8ses, l\u2019on se retrouve en pr\u00e9sence de titre minier couvrant un droit d\u2019exploitation des substances min\u00e9rales pour lesquelles il a \u00e9t\u00e9 octroy\u00e9, qui justifie en soi d\u00e9j\u00e0 d\u2019une valeur \u00e9conomique susceptible d\u2019\u00eatre comptabilis\u00e9 dans le patrimoine de l\u2019entreprise du portefeuille sur le fondement non seulement de l\u2019 article 137<\/a> de l\u2019Acte Uniforme sur le Droit Commercial G\u00e9n\u00e9ral qui compte les licences d\u2019exploitation parmi les \u00e9l\u00e9ments constituant le fonds de commerce, mais \u00e9galement et surtout des articles 65<\/a> , 89<\/a> et 100<\/a> du Code Minier qui consid\u00e8rent les droits miniers d\u2019exploitation comme des droits r\u00e9els, immobiliers, exclusifs, cessibles, transmissibles, amodiables.
La doctrine consult\u00e9e corrobore en relevant qu\u2019il est g\u00e9n\u00e9ralement admis que la valeur d\u2019\u00e9change des autorisations administratives justifiant leur patrimonialit\u00e9 proc\u00e8de de leur contingentement, c\u2019est-\u00e0-dire la limitation de leur offre par l\u2019administration. Cette limitation peut r\u00e9sulter de la raret\u00e9 du bien auquel elles donnent droit ou de l\u2019\u00e9troitesse de l\u2019espace auquel elles donnent acc\u00e8s[45]<\/a>. Ce contingentement des autorisations implique leur raret\u00e9 ou leur indisponibilit\u00e9, il oblige ceux qui en ont besoin \u00e0 les acheter aupr\u00e8s de ceux qui en sont pourvus ; elles acqui\u00e8rent ainsi une valeur v\u00e9nale justifiant leur patrimonialit\u00e9. En l\u2019absence de contingentement, il n\u2019y a pas de raret\u00e9 cr\u00e9atrice de valeur, car aucun postulant \u00e0 l\u2019octroi d\u2019une autorisation ne passera par le titulaire d\u2019une autre s\u2019il peut l\u2019obtenir directement de l\u2019administration[46]<\/a>.
Il reste que l\u2019\u00e9valuation \u00e9conomique de titre minier pris singuli\u00e8rement comme droit d\u2019acc\u00e8s \u00e0 l\u2019exploitation des substances min\u00e9rales tient compte de leur caract\u00e8re pr\u00e9caire et temporaire. En effet, un droit d\u2019acc\u00e8s \u00e0 une ressource naturelle est pr\u00e9caire, et il est toujours accord\u00e9 pour une dur\u00e9e d\u00e9termin\u00e9e. Sa pr\u00e9carit\u00e9 r\u00e9sulte de sanctions d\u2019annulation, de retrait ou de r\u00e9siliation dont peut faire l\u2019objet le contrat ou l\u2019autorisation qui l\u2019octroi, et l\u2019approche de son terme extinctif est cens\u00e9 affecter progressivement sa valeur marchande[47]<\/a>.
Il d\u00e9coule de ce qui pr\u00e9c\u00e8de que la valeur marchande d\u2019un titre minier est fonction de la r\u00e9gularit\u00e9 de son octroi et de son exercice en conformit\u00e9 aux conditions l\u00e9gales de son renouvellement. Cela signifie que plus longtemps que le titre dure au regard de la conformit\u00e9 de son octroi et de son exercice par rapport aux conditions l\u00e9gales et r\u00e9glementaires applicables, plus le titre minier n\u00e9gociable aura de la valeur marchande.
L\u2019\u00e9valuation proprement dit du gisement, faite sur financement du partenaire donne lieu \u00e0 passif qui gr\u00e8ve le gisement apport\u00e9 par l\u2019entreprise du portefeuille. Les investissements \u00e0 consentir doivent \u00eatre \u00e0 auteur de financement des activit\u00e9s d\u2019exploration pour garantir la d\u00e9termination de la valeur r\u00e9elle requise par l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 du Code Minier.
En effet, comme relev\u00e9 pr\u00e9c\u00e9demment, la phase de recherche et d\u2019exploration, regroupe l\u2019ensemble des activit\u00e9s conduites dans le but de d\u00e9couvrir, de mettre en \u00e9vidence l\u2019existence de gisements, de les d\u00e9limiter et d\u2019en \u00e9valuer l\u2019importance et les possibilit\u00e9s d\u2019exploitation commerciales. Une \u00e9valuation compl\u00e8te en vue de d\u00e9terminer la valeur r\u00e9elle du gisement va requ\u00e9rir de r\u00e9aliser ou de passer en revue toutes ses phases d\u2019exploration, y compris notamment les analyses de certification.
Les co\u00fbts que cela va entra\u00eener, repr\u00e9senteront un passif grevant sur l\u2019actif apport\u00e9, g\u00e9n\u00e9ralement consign\u00e9s sur un fondement contractuel dans la convention de joint-venture au titre de pr\u00eat, normalement \u00e0 charge de l\u2019entreprise du portefeuille apporteur d\u2019autant plus que la valeur \u00e9conomique du gisement doit compter \u00e9galement l\u2019investissement engag\u00e9s pour sa mise en \u00e9vidence et la d\u00e9termination de son caract\u00e8re \u00e9conomiquement exploitable. C\u2019est gr\u00e2ce \u00e0 la mise en \u0153uvre de ces co\u00fbts que les ressources potentielles, renferm\u00e9es dans le p\u00e9rim\u00e8tre couvert par le titre minier d\u2019exploitation, acqui\u00e8rent la valeur \u00e9conomique int\u00e9ressante. Aussi, il convient de noter qu\u2019il appartenait justement \u00e0 l\u2019entreprise du portefeuille d\u2019investir pour mettre en \u00e9vidence le gisement \u00e9conomiquement exploitable \u00e9valu\u00e9, en sa qualit\u00e9 de titulaire de droit minier d\u2019exploitation, ce \u00e0 quoi elle \u00e9tait tenue au moment de son octroi en vertu de l\u2019 article 71 (a)<\/a> du Code Minier[48]<\/a>. Cette disposition lui impose de d\u00e9montrer l\u2019existence d\u2019un gisement \u00e9conomiquement exploitable entre-autre au moyen de la production de l\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9.
Les diff\u00e9rentes conventions de joint-venture conclues par les entreprises du portefeuille reprises dans le Rapport final du processus de r\u00e9visitiation et de ren\u00e9gociation des contrats miniers de novembre 2011 r\u00e9v\u00e8lent que le financement de l\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9 est, dans la pratique contractuelle courante, laiss\u00e9 \u00e0 la charge du partenaire priv\u00e9 dont les co\u00fbts constituent un pr\u00eat \u00e0 charge de la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture constitu\u00e9e.
Ce r\u00f4le principal du partenaire priv\u00e9 dans la mise en \u00e9vidence de la valeur \u00e9conomique du gisement apport\u00e9 par l\u2019entreprise du portefeuille ne devrait pas rester inop\u00e9rant dans la r\u00e9partition des parts sociales ou actions constitutives du capital social de la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture.<\/p>\n\n\n\nII.2.2. La r\u00e9partition des parts ou actions constitutives du capital social de la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture <\/strong><\/h4>\n\n\n\n
A cet effet, l\u2019absence d\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9, conduisant \u00e0 une fixation arbitraire des parts sociales dans les joint-ventures, \u00e9tait invoqu\u00e9e parmi les faiblesses de la plupart de joint-venture soumise \u00e0 la ren\u00e9gociation. Mais d\u00e9j\u00e0 \u00e0 l\u2019issu de cette proc\u00e9dure, la r\u00e9partition de capital social n\u2019avait pas \u00e9t\u00e9 modifi\u00e9 dans le sens de ramener les parts sociales et actions des entreprises du portefeuille concern\u00e9es en fonction de la valeur de gisement apport\u00e9 \u00e0 d\u00e9terminer dans l\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9 \u00e0 r\u00e9aliser avec le financement du partenaire priv\u00e9.
Les imp\u00e9ratifs de financement des activit\u00e9s de d\u00e9termination de la quantit\u00e9 et de la qualit\u00e9 du gisement apport\u00e9 et de d\u00e9veloppement de projet minier constituaient l\u2019un des obstacles \u00e0 la mise en \u0153uvre de la r\u00e9solution concernant la participation des entreprises de portefeuille dans les joint-ventures. L\u2019importance des investissements oblige le plus souvent les exploitants \u00e0 rechercher des capitaux \u00e0 l\u2019ext\u00e9rieur. Malgr\u00e9 les profits g\u00e9n\u00e9r\u00e9s, les projets miniers et p\u00e9troliers peuvent conna\u00eetre certaines difficult\u00e9s de financement li\u00e9es notamment \u00e0 l\u2019extr\u00eame volatilit\u00e9 des cours des mati\u00e8res premi\u00e8res sur les march\u00e9s internationaux[49]<\/a>
Les contraintes de financement de projet minier par des march\u00e9s financiers internationaux ont toujours \u00e9t\u00e9 invoqu\u00e9s par les partenaires priv\u00e9s pour maintenir une participation majoritaire dans le capital social, de sorte que la valeur du gisement n\u2019a jusque-l\u00e0 pas \u00e9t\u00e9 aussi d\u00e9terminante pour fixer une participation \u00e9quivalente des entreprises du portefeuille en ayant fait apport dans les soci\u00e9t\u00e9s joint-ventures constitu\u00e9es.
Cette difficult\u00e9 est particuli\u00e8rement \u00e9vidente au moment de la cr\u00e9ation d\u2019une soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture dans laquelle une entreprise du portefeuille fait apport d\u2019un gisement consid\u00e9r\u00e9, bien entendu, comme un apport en nature soumis, de ce fait, \u00e0 une \u00e9valuation sous le contr\u00f4le d\u2019un commissaire aux apports, en l\u2019absence de donn\u00e9es objectives et certifi\u00e9es d\u00e9tenues par l\u2019entreprise du portefeuille concernant la quantit\u00e9 et la qualit\u00e9 du gisement apport\u00e9.
L\u2019apport en nature devant \u00eatre int\u00e9gralement lib\u00e9r\u00e9 \u00e0 la constitution de la soci\u00e9t\u00e9, les associ\u00e9s fondateurs sont tenus d\u2019\u00e9valuer le gisement en vue de d\u00e9terminer la hauteur de la participation de l\u2019entreprise du portefeuille en fonction de la valeur r\u00e9elle du gisement sur le fondement de l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 du Code Minier.
Pour ce faire, les op\u00e9rations \u00e0 r\u00e9aliser et les co\u00fbts \u00e0 supporter, sont g\u00e9n\u00e9ralement financ\u00e9s par le partenaire priv\u00e9 qui, de ce fait, participe \u00e0 la mise en valeur du droit minier apport\u00e9, consid\u00e9r\u00e9 \u00e0 ce stade juste comme un droit d\u2019acc\u00e8s au gisement dont la valeur \u00e9conomique d\u00e9pend de l\u2019investissement du partenaire priv\u00e9. L\u2019\u00e9valuation \u00e9conomique du gisement faite par le commissaire aux apports avec l\u2019appui des experts qu\u2019il aurait d\u00e9sign\u00e9, devrait indiquer les charges qui gr\u00e8vent le gisement qui peuvent \u00eatre exprim\u00e9es entre associ\u00e9 au moyen d\u2019un pr\u00eat \u00e0 int\u00e9r\u00eats.
Dans tous les cas, l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 ne dit pas que la participation de l\u2019entreprise du portefeuille ayant fait apport du gisement est \u00e9quivalent \u00e0 la valeur r\u00e9elle d\u00e9gag\u00e9e du gisement, mais plut\u00f4t qu\u2019elle est fix\u00e9 en fonction de cette valeur. Cela laisse une marge \u00e0 l\u2019autonomie de la volont\u00e9 des associ\u00e9s fondateurs de la joint-venture concern\u00e9e, de sorte que la convention de joint-venture \u00e0 conclure de m\u00eame que les statuts de la soci\u00e9t\u00e9 \u00e0 cr\u00e9er peuvent pr\u00e9voir des conditions contractuelle de fixation, en toute \u00e9quit\u00e9, de la participation de chaque associ\u00e9 dans le capital social de la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture, eu \u00e9gard \u00e0 la valeur r\u00e9elle du gisement ainsi que des investissements r\u00e9alis\u00e9s pour la mise en valeur \u00e9conomique du droit d\u2019acc\u00e8s au gisement d\u00e9tenu par l\u2019entreprise du portefeuille et pour le d\u00e9veloppement du projet minier.<\/p>\n\n\n\n III. Conclusions<\/strong><\/h3>\n\n\n\n
Le Code Minier<\/a> en vigueur, abandonnant l\u2019\u00e9nonciation du principe d\u2019\u00e9galit\u00e9 devant la loi mini\u00e8re entre les personnes morales de droit public et les personnes priv\u00e9e qui op\u00e8rent dans le secteur minier, pr\u00e9voit en faveur uniquement des entreprises dites de portefeuille, en son article 182<\/a> alin\u00e9a 4 que l\u2019apport en gisement fait par ces derni\u00e8res notamment dans les soci\u00e9t\u00e9s de joint-venture, fasse l\u2019objet d\u2019une \u00e9valuation conform\u00e9ment aux dispositions de l\u2019AUDSCGIE <\/a>et que leur participation dans les soci\u00e9t\u00e9s existantes ou \u00e0 constituer soit fix\u00e9e en fonction de la valeur r\u00e9elle du gisement ayant fait l\u2019objet de l\u2019apport.
Il a \u00e9t\u00e9 relev\u00e9 que le terme entreprise du portefeuille utilis\u00e9 par le l\u00e9gislateur du Code Minier <\/a>sans en donner une d\u00e9finition sp\u00e9cifique, est impropre en ce qu\u2019il se rapporte en droit positif congolais, \u00e0 toute soci\u00e9t\u00e9 dans laquelle l\u2019\u00c9tat ou les personnes morales de droit public d\u00e9tient au moins une participation, entra\u00eenant de ce fait dans le r\u00e9gime de l\u2019 article 182<\/a> alin\u00e9a 4 du Code Minier, toutes les soci\u00e9t\u00e9s mini\u00e8res titulaire d\u2019un permis d\u2019exploitation dans la mesure o\u00f9 l\u2019\u00c9tat y d\u00e9tient une participation en vertu de l\u2019 article 71<\/a> du Code Minier. Cette lacune est n\u00e9anmoins incidemment r\u00e9par\u00e9e mais avec maladresse par l\u2019 article 375<\/a> du R\u00e8glement minier qui pr\u00e9cise qu\u2019il s\u2019agit de soci\u00e9t\u00e9s dans lesquelles l\u2019\u00c9tat est actionnaire majoritaire mais omet de mentionner les autres personnes morales de droit public. En tout \u00e9tat de cause, le terme le mieux appropri\u00e9 suivant l\u2019esprit de la disposition en cause devrait \u00eatre l\u2019entreprise publique telle que d\u00e9finie par l\u2019article de la Loi sur la gestion du portefeuille de l\u2019\u00c9tat.
Il a \u00e9t\u00e9 not\u00e9 que le gisement apport\u00e9 par les entreprises dites de portefeuille constitue un apport en nature qui peut \u00eatre fait en propri\u00e9t\u00e9 comme en jouissance suivant qu\u2019il s\u2019agit d\u2019une cession ou d\u2019une amodiation du droit minier d\u2019exploitation couvrant le gisement apport\u00e9 ; mais en tout \u00e9tat de cause, le gisement \u00e9tant constitu\u00e9 des substances min\u00e9rales, biens non renouvelables, partant fongibles ou consomptibles, l\u2019apport en jouissance de gisement op\u00e8re un transfert de propri\u00e9t\u00e9 des substances min\u00e9rales extraites en faveur de la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture constitu\u00e9e.
Conform\u00e9ment aux dispositions applicables de l\u2019AUDSCGIE<\/a>, le gisement constituant un apport en nature dont la valeur \u00e9conomique est forc\u00e9ment sup\u00e9rieure \u00e0 cinq millions de francs CFA, son \u00e9valuation est soumise au contr\u00f4le d\u2019un commissaire aux apports d\u00e9sign\u00e9s par les associ\u00e9s, ou \u00e0 d\u00e9faut d\u2019accord, par le Tribunal de commerce comp\u00e9tent, sur la liste des commissaires aux comptes agr\u00e9\u00e9s.
L\u2019\u00e9valuation du gisement devrait en principe \u00eatre facilit\u00e9 par les documents requis ayant justifi\u00e9 l\u2019octroi de droit minier d\u2019exploitation qui le couvre. Cependant, l\u2019exigence de fixation de la participation des entreprises dites de portefeuille apporteur en fonction de la valeur r\u00e9elle du gisement apport\u00e9, consacre une remise en question de l\u2019\u00e9valuation du gisement reprise dans les documents en question et requiert que le commissaire aux apports, avec l\u2019appui des experts d\u00e9sign\u00e9s, proc\u00e8dent \u00e0 diff\u00e9rentes prestations pour garantir une \u00e9valuation correcte du gisement apport\u00e9, entrainant la mobilisation d\u2019un investissement g\u00e9n\u00e9ralement pris en charge par le partenaire priv\u00e9.
La prise en charge par le partenaire priv\u00e9 de l\u2019\u00e9valuation du gisement qui lui attribue la valeur \u00e9conomique, ram\u00e8ne ainsi l\u2019apport fait par les entreprises dite de portefeuille \u00e0 un droit d\u2019acc\u00e8s au gisement et leur fait grever des charges \u00e0 concurrence de l\u2019investissement fait pour l\u2019\u00e9valuation du gisement et le d\u00e9veloppement du projet minier, dont les associ\u00e9s ou actionnaires tiennent autant compte que la valeur r\u00e9elle du gisement dans la fixation de leur participation respective dans le capital social de la soci\u00e9t\u00e9 de joint-venture constitu\u00e9e ou existante dans laquelle les entreprises dites de portefeuille en font apport.<\/p>\n\n\n\n
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[2]<\/a> Paul le Cannu et Bruno Dondero, Droit des soci\u00e9t\u00e9s<\/em>, 8\u00e8me<\/sup> \u00e9d, LGDJ, Paris, 2019, \u00a7208, p 169.
[3]<\/a> Il s\u2019agit particuli\u00e8rement des conventions mini\u00e8res d\u00fbment sign\u00e9es et approuv\u00e9es par D\u00e9cret et\/ou Ordonnance du pr\u00e9sident de la R\u00e9publique sous le r\u00e9gime de l\u2019Ordonnance-loi n\u00b081-013 du 2\/04\/1981 portant L\u00e9gislation G\u00e9n\u00e9rale sur les Mines<\/a> et les Hydrocarbures dont la survivance a \u00e9t\u00e9 consacr\u00e9e en vertu de l\u2019 article 340<\/a> du Code Minier de 2002, lequel article a \u00e9t\u00e9 modifi\u00e9 par le Code Minier de 2018<\/a> dans le sens de mettre fin \u00e0 ce r\u00e9gime conventionnel, mais en laissant subsister le doute quant \u00e0 la r\u00e9elle volont\u00e9 du l\u00e9gislateur dans la mesure o\u00f9 l\u2019 article 343<\/a> du m\u00eame Code minier de 2018 consid\u00e8re les conventions mini\u00e8res approuv\u00e9es comme non concern\u00e9es par la disposition abrogatoire y pr\u00e9vue.
[4]<\/a> L\u2019article 8 alin\u00e9a 3 de la loi n\u00b0 007\/2002 du 11 juillet 2002 portant code minier disposait : \u00ab L\u2019\u00c9tat peut \u00e9galement, \u00e0 travers des personnes morales publiques ou organismes sp\u00e9ciaux cr\u00e9\u00e9s \u00e0 cet effet, soit seul soit en association avec des tiers, se livrer \u00e0 une activit\u00e9 r\u00e9gie par le pr\u00e9sent Code. Dans ce cas, les personnes morales publiques et les organismes sp\u00e9cialis\u00e9s de l\u2019\u00c9tat \u00e0 vocation mini\u00e8re sont soumis aux dispositions du pr\u00e9sent Code au m\u00eame titre que les personnes priv\u00e9es \u00bb.<\/em>
[5]<\/a> L\u2019article 8 du Code Minier tel que modifi\u00e9 en 2018 est r\u00e9dig\u00e9 comme suit : \u00ab Le r\u00f4le principal de l\u2019\u00c9tat est de promouvoir et de r\u00e9guler le d\u00e9veloppement du secteur minier. L\u2019\u00c9tat assure la mise en valeur des substances min\u00e9rales dont il est propri\u00e9taire en faisant appel notamment \u00e0 l\u2019initiative priv\u00e9e conform\u00e9ment aux dispositions du pr\u00e9sent Code. A cet effet, il entreprend, \u00e0 travers des organismes sp\u00e9cialis\u00e9s cr\u00e9\u00e9s \u00e0 cet effet, des activit\u00e9s d\u2019investigation du sol ou du sous-sol dans le but d\u2019am\u00e9liorer la connaissance g\u00e9ologique du territoire national ou \u00e0 des fins scientifiques ou d\u2019am\u00e9lioration et de promotion de l\u2019information g\u00e9ologique du pays ou de la province qui ne requiert pas l\u2019obtention d\u2019un droit minier ou d\u2019un droit de carri\u00e8res \u00bb.<\/em>
[6]<\/a> J.P. Bouvet, L\u2019unit\u00e9 de gisement Hydrocarbures et autres mati\u00e8res min\u00e9rales<\/em>, l\u2019Harmattan, Paris, 2004, p 11
[7]<\/a> article 1er point 24<\/a> de la Loi n\u00b0 007\/2002 du 11 juillet 2002 portant Code Minier
[8]<\/a> article 1er point 25<\/a> du Code Minier
[9]<\/a> article 1er point 26<\/a> du Code Minier
[10]<\/a> Article 1er point 28<\/a> du Code Minier
[11]<\/a> Wikip\u00e9dia : https:\/\/fr.wikipedia.org\/wiki\/Gisement<\/a>, consult\u00e9 le 14 mai 2020
[12]<\/a> article 71 litera d<\/a> du Code minier de 2002
[13]<\/a> article 71 litera d<\/a> du Code Minier actuellement en vigueur
[14]<\/a> W. Schonborn 1929, \u00ab La Nature juridique du territoire<\/em> \u00bb, RCADI t.30, V, p. 146 ; S. BASTID 195-1954, le territoire dans le droit international contemporain, p.75 (Paris) ; R. JENNINGS ed 1992, Oppenheim\u2019s international Law, 9th ed, vol.1 (Intro. And Part), p.384 (Londres) cit\u00e9s par Jp Boivet, Op.cit, p. 10
[15]<\/a> Il s\u2019agit notamment de r\u00e9solutions 626 du 21 d\u00e9cembre 1952<\/a> et 1803 du 14 d\u00e9cembre 1962 de l\u2019Assembl\u00e9e G\u00e9n\u00e9rale des Nations Unies<\/a>, du pacte international relatif aux droits \u00e9conomiques, sociaux et culturels<\/a>, suivi plus tard de la d\u00e9claration sur le droit au d\u00e9veloppement du 04 d\u00e9cembre 1986<\/a>, de la Charte africaine de droit de l\u2019homme et de peuple<\/a>
[16]<\/a> L\u2019article 9 de la Constitution de la RDC du 18 f\u00e9vrier 2006, telle que modifi\u00e9e par la Loi n\u00b011\/002 du 20 janvier 2011 dispose que \u00ab l\u2019\u00c9tat exerce une souverainet\u00e9 permanente notamment sur le sol, le sous-sol, les eaux et les for\u00eats, sur les espaces a\u00e9rien, fluvial, lacustre et maritime congolais ainsi que sur la mer territoriale congolaise et sur le plateau continental. Les modalit\u00e9s de gestion et de concession du domaine de l\u2019\u00c9tat vis\u00e9 \u00e0 l\u2019alin\u00e9a pr\u00e9c\u00e9dent sont d\u00e9termin\u00e9es par la loi<\/em> \u00bb
[17]<\/a> Lire le Rapport final du processus de r\u00e9visitiation et de ren\u00e9gociation des contrats miniers, \u00e9labor\u00e9 par le Minist\u00e8re des Mines de la RDC, ed. CEPAS, 2011, p. 5
[18]<\/a> Idem, pp. 10 \u00e0 52
[19]<\/a> L\u2019article 375 du R\u00e8glement Minier couvre la lacune de la r\u00e9daction dispose que le formulaire de la cession \u00e0 retirer au cadastre minier central ou provincial pr\u00e9voit parmi les renseignements ce qui suit : \u00ab en cas de cession d\u2019un titre minier d\u2019exploitation appartenant \u00e0 une soci\u00e9t\u00e9 mini\u00e8re dont l\u2019\u00c9tat est actionnaire majoritaire, un rapport d\u2019\u00e9valuation du gisement tel que pr\u00e9vu \u00e0 l\u2019article 182 alin\u00e9a 4 du Code Minier. \u00bb<\/em>
[20]<\/a> T. Lauriol et E. Raynaud, Le Droit P\u00e9trolier et minier en Afrique<\/em>, LGDJ, Paris, 2016, \u00a7 36-37, p. 43
[21]<\/a> La r\u00e9forme sur le r\u00e9gime des entreprises publiques a donn\u00e9 lieu \u00e0 quatre loi, \u00e0 savoir : la Loi n\u00b0 08\/007 du 07 juillet 2008, portant dispositions g\u00e9n\u00e9rales relatives \u00e0 la transformation des entreprises publiques<\/a> ; la Loi n\u00b0 08\/008 du 07 juillet 2008 portant dispositions g\u00e9n\u00e9rales relatives au d\u00e9sengagement de l\u2019\u00c9tat des entreprises du portefeuille<\/a> ; la Loi n\u00b008\/009 du 07 juillet 2008 portant dispositions g\u00e9n\u00e9rales applicables aux \u00e9tablissements publics<\/a> ; ainsi que la Loi n\u00b008\/010 du 07 juillet 2008 fixant les r\u00e8gles applicables \u00e0 l\u2019organisation et \u00e0 la gestion du portefeuille de l\u2019\u00c9tat<\/a>
[22]<\/a> Paul le Cannu et Bruno Dondero, Op.cit<\/em>, \u00a7 228, p. 180.
[23]<\/a> L\u2019article 1er<\/sup> point 42 du Code minier de 2002 d\u00e9finissait les Produits Marchands comme \u00ab toutes substances min\u00e9rales, sous quelques, forme que ce soit, extraites en vertu des droits miniers et\/ou de carri\u00e8res d\u2019exploitation et\/ou tout produit \u00e9labor\u00e9 \u00e0 partie de ces substances dans les usines de concentration, de traitement ou de transformation \u00e0 des fins commerciales \u00bb.<\/em> Cette disposition est modifi\u00e9e comme suit dans le Code Minier de 2018 actuellement en vigueur comme suit : \u00ab toute substance min\u00e9rale commercialisable, l\u00e9galement extraite de mani\u00e8re artisanale, semi-industrielle ou industrielle, ou tout produit \u00e9labor\u00e9 dans des usines de concentration, d\u2019extraction m\u00e9tallurgique ou de traitement, et ce, conform\u00e9ment \u00e0 la nomenclature \u00e9dict\u00e9e par l\u2019autorit\u00e9 comp\u00e9tente \u00bb.<\/em>
[24]<\/a> article 1er point 4<\/a> du Code minier de 2002. Cette disposition est reconduite comme telle dans le Code Minier de 2018<\/a>. L\u2019amodiation \u00e9tait d\u00e9j\u00e0 pr\u00e9vue dans l\u2019Ordonnance-loi n\u00b081-013 du 02 avril 1981 portant l\u00e9gislation g\u00e9n\u00e9rale sur les mines et les hydrocarbures<\/a> dont l\u2019article 35 la d\u00e9finissait comme \u00ab un louage pour une dur\u00e9e fixe ou ind\u00e9termin\u00e9e, sans facult\u00e9 de sous-louage, moyennant une r\u00e9mun\u00e9ration fix\u00e9e par accord entre l\u2019amodiant et l\u2019amodiataire des droits attach\u00e9s \u00e0 un permis d\u2019exploitation ou une concession \u00bb<\/em>.
[25]<\/a> Thierry Lauriol et Emilie Raynaud, Op.cit<\/em>, \u00a7 237, p. 129
[26]<\/a> Lire les articles 65<\/a> , 89<\/a> et 100<\/a> du Code Minier
[27]<\/a> L\u2019article 64 bis alin\u00e9a 1er<\/sup> du Code de Minier disposer \u00ab le permis d\u2019exploitation conf\u00e8re \u00e0 son titulaire le droit exclusif d\u2019effectuer, \u00e0 l\u2019int\u00e9rieur du p\u00e9rim\u00e8tre sur lequel il est \u00e9tabli et pendant la dur\u00e9e de sa validit\u00e9, les travaux de recherches, de d\u00e9veloppement, de construction et d\u2019exploitation visant les substances min\u00e9rales pour lesquelles le permis est \u00e9tabli et les substances associ\u00e9s ou non s\u2019il en a demand\u00e9 l\u2019extension. Il permet en outre, sans limitation, de : (a) entrer dans le p\u00e9rim\u00e8tre d\u2019exploitation pour proc\u00e9der aux op\u00e9rations mini\u00e8res ; (b) construire les installations et infrastructures n\u00e9cessaires \u00e0 l\u2019exploitation mini\u00e8re ; (c) utiliser les ressources d\u2019eau et du bois se trouvant \u00e0 l\u2019int\u00e9rieur du p\u00e9rim\u00e8tre minier pour les besoins de l\u2019exploitation mini\u00e8re, en se conformant aux normes d\u00e9finies dans l\u2019EIES et le PGES ; (d) disposer, transporter et commercialiser librement ses produits marchands provenant du P\u00e9rim\u00e8tre d\u2019exploitation ; (e) proc\u00e9der aux op\u00e9rations de concentration, de traitement m\u00e9tallurgique ou technique des substances min\u00e9rales extraites du gisement \u00e0 l\u2019int\u00e9rieur du P\u00e9rim\u00e8tre d\u2019exploitation ; (f) proc\u00e9der aux travaux d\u2019extension de la mine \u00bb<\/em>
[28]<\/a> article 1er point 24<\/a> du Code minier de 2002
[29]<\/a> Cliquez ici pour t\u00e9l\u00e9charger le Rapport sur le commerce mondial 2010 sur le commerce des ressources naturelles<\/a>
[30]<\/a> M. Mukendi Ntantamika, Droit des ressources naturelles (\u00c9l\u00e9ment d\u2019\u00e9laboration, d\u2019analyse et d\u2019\u00e9valuation des lois)<\/em>, L\u2019Harmattan, Paris, 2019, p. 34
[31]<\/a> Lire Idem, pp. 36-37
[32]<\/a> Le terme actif naturel est emprunt\u00e9 chez M.Mukendi Ntantamika, qui le d\u00e9finit comme \u00ab un gisement ou une r\u00e9serve de ressources naturelles ayant fait l\u2019objet d\u2019une \u00e9valuation \u00e9conomique par rapport \u00e0 un usage donn\u00e9 et, partant, d\u2019une appropriation publique ou priv\u00e9e \u00bb<\/em>, ibidem p. 36.
[33]<\/a> Paul Le Cannu et Bruno Dondero, Op.cit<\/em>, \u00a7 224, p. 178
[34]<\/a> Alain F\u00e9n\u00e9on, Op.cit<\/em>, \u00a7 232, p.131
[35]<\/a> Lire les reproches formul\u00e9es notamment contre le partenariat SOKIMO-AGK, SOKIMO-KIBALI Gold, SOKIMO-GORUMBWA,SOKIMO-BORGAKIM, SAKIMA-GEMICO, MIBA-SENGAMINES, KISENGE Mangan\u00e8se-Cluff Mining Ltd, Boss Mining-GECAMINES, COMIDE-GECAMINES, CHABARA-GECAMINES, COMMUS-GECAMINES, CMSK-GECAMINES in Rapport final du processus de r\u00e9visitiation et de ren\u00e9gociation des contrats miniers, Op.cit<\/em>, pp. 9-52
[36]<\/a> Alain F\u00e9n\u00e9on, Op.cit<\/em>, \u00a7 233, p. 131
[37]<\/a> Paul Le Cannu et Bruno Dondero, Op.cit<\/em>, \u00a7 654, p. 476
[38]<\/a> Alain F\u00e9n\u00e9on, Op.cit<\/em>, \u00a7 234, p. 132
[39]<\/a> Idem, \u00a7 236, p. 133
[40]<\/a> L\u2019article 69 du Code Minier dispose \u00ab le requ\u00e9rant \u00e9tablit sa demande de Permis d\u2019exploitation et la d\u00e9pose aupr\u00e8s du cadastre minier conform\u00e9ment aux articles 35 et 37 du pr\u00e9sent Code. Il est joint \u00e0 la demande les documents ci-apr\u00e8s : (a) une copie du certificat de recherches en cours de validit\u00e9 ; (b) le rapport sur le r\u00e9sultat de recherches en ce qui concerne la nature, la qualit\u00e9, le volume et la situation g\u00e9ographique de la ressource min\u00e9rale identifi\u00e9e ; (c) l\u2019\u00e9tude de faisabilit\u00e9 de l\u2019exploitation du gisement ; (d) le plan d\u2019encadrement technique des travaux de d\u00e9veloppement, de construction et d\u2019exploitation de la mine ; (e) l\u2019Etude d\u2019Impact Environnemental et Social (EIES) et le Plan de Gestion Environnementale et Sociale pour le Projet (PGES) ; le rapport sur les consultations avec les communaut\u00e9s locales et leurs repr\u00e9sentants en application notamment des dispositions de la loi portant les principes fondamentaux relatifs \u00e0 l\u2019environnement ; (g) le plan pour la contribution du projet au d\u00e9veloppement des communaut\u00e9s environnantes ; (h) le plan de financement avec identification des sources de financement vis\u00e9es ; ainsi que (i) la preuve de paiement des frais de d\u00e9p\u00f4t \u00bb<\/em>
[41]<\/a> En France la Cour de Cassation a jug\u00e9 que le commissaire aux apports qui, \u00e0 l\u2019occasion d\u2019une fusion (mais la solution vaut aussi en cas d\u2019apport partiel d\u2019actif ou de constitution de soci\u00e9t\u00e9), a fautivement approuv\u00e9 une sur\u00e9valuation des apports en nature de la soci\u00e9t\u00e9 absorb\u00e9e ayant donn\u00e9 une apparence trompeuse de solvabilit\u00e9 \u00e0 la soci\u00e9t\u00e9 absorbante n\u2019est tenu d\u2019indemniser les cr\u00e9anciers de celle-ci, tromp\u00e9s de cette apparence, qu\u2019\u00e0 hauteur de l\u2019aggravation de l\u2019insuffisance d\u2019actif qu\u2019il a contribu\u00e9 \u00e0 cr\u00e9er et non \u00e0 r\u00e9parer le pr\u00e9judice r\u00e9sultant, pour les cr\u00e9anciers de la soci\u00e9t\u00e9 absorbante mise en redressement puis en liquidation judiciaire, de la poursuite de l\u2019activit\u00e9 de celle-ci apr\u00e8s la fusion (Cass.com 7-1-2014 n\u00b012-23.640 : BRDA 5\/14 in.5, cit\u00e9e Code pratique OHADA, Ed. Francis LEFEBVRE, Paris, 2016, p. 1264). Dans le m\u00eame sens, il a \u00e9t\u00e9 jug\u00e9 que la responsabilit\u00e9 du commissaire aux apports pour faute est engag\u00e9e \u00e0 la condition d\u2019\u00e9tablir que la faute de celui-ci a caus\u00e9 un pr\u00e9judice aux associ\u00e9s, \u00e0 la soci\u00e9t\u00e9 ou \u00e0 des tiers et qu\u2019il existe un lien de causalit\u00e9 entre la faute et le pr\u00e9judice (TGI Lille 17-41977 : Bull CNCC1977 p.229, in idem)
[42]<\/a>CA Bourges 2-11-2006 n\u00b006-620 ; RJDA 6\/07 n\u00b0625, cit\u00e9 dan Idem pp. 1263-1264
[43]<\/a> Lire les articles 312<\/a> alin\u00e9a 7-8 et 403<\/a> alin\u00e9a 2 et 3 de l\u2019AUDSCGIE.
[44]<\/a> M.Mukendi Ntantamika, Op.cit<\/em>, p.34
[45]<\/a> M. Mukendi Ntantamika, Op.cit<\/em>, p.339
[46]<\/a> Maxence Cormier, \u201cFondement de la patrimonialit\u00e9 des actes administratifs\u201d, in<\/em> Revue fran\u00e7aise de droit administratif, n\u00b01, janvier-f\u00e9vrier 2009, 25\u00e8me<\/sup>, pp 1-7, cit\u00e9 par Idem
[47]<\/a> M.Mukendi Ntantamika, Op.cit<\/em>, p.337
[48]<\/a> L\u2019 article 71 (a)<\/a> du Code Minier dispose \u00ab L\u2019octroi du Permis d\u2019exploitation est subordonn\u00e9 aux conditions suivantes dans le chef du requ\u00e9rant : (a) d\u00e9montrer l\u2019existence d\u2019un gisement \u00e9conomiquement exploitable en pr\u00e9sentant une \u00e9tude de faisabilit\u00e9, accompagn\u00e9e d\u2019un plan d\u2019encadrement technique des travaux de d\u00e9veloppement, de construction et d\u2019exploitation de la mine \u00bb.<\/em>
[49]<\/a> Thierry Lauriol et Emilie Raynaud, Op.cit, \u00a7501, p.249<\/p>\n
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